第三讲：商业银行的业务经营与金融监管

课堂资料，版权所有，请保密使用。1第三讲：商业银行的业务经营与金融监管洪艳蓉内容提要一、商业银行的法律地位与历史演变二、商业银行的市场准入与业务经营监管三、商业银行与客户的法律关系一、商业银行的法律地位与历史演变（一）商业银行的法律地位与分类1、界定（法律地位）《商业银行法》第2条：本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。商业银行——唯一可以吸收活期存款，从而创造存款和信贷的机构思考：现代金融放松监管，使业务经营综合化，带来对什么是商业银行（本质）的论争？2、分类1、商业银行、政策性银行2、专业银行、综合性银行3、商人银行、商业银行4、国有银行、股份制银行等（二）商业银行的特点与功能1、特点1）以营利为目的企业法人（安全性、流动性和效益性）2）自有资本金少，高负债经营（高杠杆率），建立在金融消费者信心之上，有内在的脆弱性。3）以金融资产和金融负债为经营对象，经营的是特殊商品——货币和货币资本，提供的是一种金融服务。（公共性）4）社会的信用和结算中心，其存在和业务经营具有一定的公共性。（注意营利性职能与公共性职能的冲突和协调）2、功能1）信用中介；2）支付结算中介；3）信用创造；4）金融服务；5）调节经济课堂资料，版权所有，请保密使用。2（三）商业银行的历史演变与现状1、历史演变金匠、商人银行、专业银行、全能银行银行（Bank）一词来自意大利文Banca，原意指商人用以进行交易的一张桌子或者长凳子。当伦敦的金匠开始经营贷款业务时，便赋予其新的含义，用以表示人们寄放货币的场所。因此，商业银行（CommercialBank）一词便表示一种寄放的机构。这个机构经营商业贷款与投资。2、我国银行的状况历史:专有银行国有商业银行上市商业银行金融集团(混业经营)?目前共有3家政策性银行（国家开发银行、农业发展银行、进出口银行）、5家国有（控股）商业银行（中、农、工、建、交通）、12家股份制商业银行(中信银行、光大银行、华夏银行、广东发展银行、深圳发展银行、招商银行、上海浦东发展银行、兴业银行、中国民生银行、恒丰银行、浙商银行、渤海银行）、1家邮政储蓄银行、100多家城市商业银行、几十家村镇银行、农村商业银行、外资银行等。二、商业银行的市场准入与业务经营监管（一）监管商业银行的必要性与目标1、金融监管的必要性1）金融脆弱性——商业银行业务经营的特殊性2）金融业的信息不对称——投资者信心3）金融业的战略地位——系统性风险——社会成本（银行乘数效应、执行货币政策）4）搭便车的监管心理——监管优势与成本——代表公众利益的监管者2、金融监管的目标——规范商业银行的业务经营，保护存款人及其他金融消费者的合法权益——防范银行业风险，维护银行及其金融体系的安全与稳健——规范商业银行的业务经营，公平竞争，促进银行业的健康发展《商业银行法》第1条：为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。课堂资料，版权所有，请保密使用。3《银行业监督管理法》第1条：为了加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展,制定本法。3、商业银行监管的法制化（商业银行的法律规制）《商业银行法》和中国人民银行、银监会等监管部门制定的部门规章，及其相关部门制定的调整规范；国际金融法规范；等等思考：《商业银行法》是管理法还是业务法？（二）商业银行监管的分类1、按监管阶段——市场准入监管——业务范围、经营监管（持续性经营监管）——市场退出监管（接管、重组、破产清算等）2、按监管方式——合规性监管：经营活动符合法律、法规和准则，《商业银行合规风险管理指引》——审慎性监管：以资本充足率为核心的风险监管《巴塞尔委员会资本协议》、《有效银行监管的核心原则》等；银监会发布的巴塞尔新资本协议实施监管指引3、按金融监管职权——部门规章制定权——市场准入审批权（设立、变更、终止及其业务范围等）——金融高管人员和从业人员任职资格认定权——行业信息获取权——违法违规行为查处权——问题金融机构处置权思考：1、我国《商业银行法》的规定——条文；《银行业监督管理法》——银监会的职权2、主要的金融监管与危机处置措施——常规措施与危机处置措施——金融安全网（广义、狭义）（三）商业银行的市场准入监管课堂资料，版权所有，请保密使用。4思考：如何通过金融监管，调整：1）商业银行与政府、金融监管者的关系；2）与金融消费者（客户）之间的关系；3）商业银行之间的关系；4）商业银行在社会体系中的地位及与其他主体的关系。1、特许经营（发牌制度）：设立审批（含分支机构）、业务经营范围——有效控制金融机构质量，减少危机隐患——通过控制金融机构数量，调节金融市场的供求关系和竞争水平《商业银行法》第11条：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。制裁措施之一：《商业银行法》第81条未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。思考：是否可以通过经济需求测试，限制金融机构的设立？旧《商业银行法》第12条第2款：中国人民银行审查设立申请时，应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况1）经济需求测试——变相构成《服务贸易总协定》下的贸易壁垒（阻止“商业存在（CommercialPresence）”）2）我国2001年入世议定书中，无对此作出保留（银行业全面开放，5年过渡期），只能以法定审慎性条件为审查标准。3）2003年修改《商业银行法》时，取消上述规定。2、商业银行的设立条件1）法定审慎性条件《商业银行法》第12条(一)有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程；(二)有符合本法规定的注册资本最低限额；(三)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；(四)有健全的组织机构和管理制度；课堂资料，版权所有，请保密使用。5(五)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。2）商业银行的组织形式和组织体制——法人：有限责任公司（包括国有独资公司）、股份有限公司——组织体制：分支银行制单元银行制（独家银行制）银行控股公司制3）商业银行的设立和变更程序设立：《商业银行法》第16条：经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。变更：《商业银行法》第24条：商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督管理机构批准：(一)变更名称；(二)变更注册资本；(三)变更总行或者分支行所在地；(四)调整业务范围；(五)变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东；(六)修改章程；(七)国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。更换董事、高级管理人员时，应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。思考：1、商业银行法人与一般公司法人在设立条件上的异同；商业银行与其他金融机构设立条件上的异同组织形式；资本制度；经营范围；高级管理人员与一般人员管理；经营场所；公司治理等2、不同银行组织体制的影响3、商业银行分支机构是否具有诉讼地位？(四)商业银行的经营原则与业务范围经营原则（主要）新旧《商业银行法》第4条关于经营原则的不同规定课堂资料，版权所有，请保密使用。61995年：商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。2003年：商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。第5条：商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。第6条：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第8条：商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。第9条：商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。业务范围1、商业银行金融业务与实业经营旧《商业银行法》第43条：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。2003年《商业银行法》第43条：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。2、商业银行的分业经营与混业经营分业：组织机构分业、业务范围分业；目前的混业经营趋势《证券法》第6条：证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。新旧《商业银行法》第43条的规定混业经营趋势——例如《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》3、商业银行各项金融业务经营资格实行金融许可证制度，行政审批制度改革——减少审批项目并简化审批程序、提高审批效率；部分金融业务监管方式变更：审批制、核准制、备案制、报告制《关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定》、《关于规范中国工商银行等四家银行及金融资产管理公司市场准入监管工作的指导意见》等课堂资料，版权所有，请保密使用。71995年《商业银行法》第3条规定：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；、（三）办理国内外结算；（四）办理票据贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）提供信用证服务及担保；（十一）代理收付款项及代理保险业务；（十二）提供保管箱服务；（十三）经中国人民银行批准的其他业务。2003年12月《商业银行法》的修改，增加：1）买卖金融债券2）从事银行卡业务——业务实践中发展，部门规章调整，法律的最后确认金融创新（法律支持与障碍的发展途径）(五)商业银行的风险管理和内部控制制度建立、健全商业银行内部控制体系和机制，形成风险管理的长效机制，保证商业银行安全稳健运行《商业银行内部控制指引》、《商业银行内控评价试行办法》等银行——经营风险（本质），自我预警与发现；近来查处的一批银行大案要案《巴塞尔新资本协议》的三大支柱：1、最低资本要求；2、监管当局对资本充足率的监督检查；3信息披露（市场约束）参考：1、（有关历史演变介绍）罗平编著：《巴塞尔新资本协议：研究文献及评述》，中国金融出版社2004年版。2、银监会“国际监管动态”内有关《巴塞尔新资本协议》的介评三、商业银行与客户的法律关系（一）银行与客户身份的界定1、银行广义：从事金融业务的企业法人狭义——见上文分析。2、客户——关系实质性的权利义务课堂资料，版权所有，请保密使用。8法律无明文界定，通常根据业务操作惯例判断。以存款为例：账户一经开立，开户者即成为客户：是否需要办理业务？讨论：1、开立账户需要一定的时间，在这个过程中，开户者是否应被当作客户？2、有开立账户的意愿，并最终开立了账户，在开立账户的过程中是否被当作客户？（案例，侵权？缔约过失责任？安全保障义务？）（二）银行与客户关系的性质与特点性质：合同关系（债权人与债务人的契约关系，平等性，自愿性，但又有其特殊性）因业务内容的不同，呈现不同的合同关系合同特点：1、标准化的合同，对相对方的保护2009.05.13《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。2、对