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德国团体诉讼的历史考察（下）团体诉讼在20世纪的发展Ⅱ：通过《一般商业条款法》的发展（一）一般商业条款的兴起及其带来的法律问题所谓一般商业条款，是指企业在商业活动中针对不确定买家事先拟定并且反复使用的合同条款。就其产生和兴起的历史背景而言，一般商业条款的出现不妨看做是市场经济“理性化”的结果之一。[1]伴随着大工业时代的到来，“一对一”的偶然性交易被“一对多”的多次、反复交易取代，严格意义上的“消费者”概念产生。在这种新的交易模式中，一般商业条款对于企业来说是一种降低成本的有效方式——因为它不再需要与每一个客户商定合同条款；对消费者来说，也是可以接受的——由于通常并不掌握有关机器生产的技术、程序和标准的知识，与厂家单独议价既超出了一般消费者的能力所及，亦非其兴趣所在。问题是，一般商业条款由企业单方制定，企业在制定这些条款的过程中，自然会从自身利益出发来安排相关权利、义务关系。而作为合同相对方的消费者，几乎没有任何发言权。首先，面对企业提供的格式合同，消费者只有选择“进入”或者“不进入”的自由，[2]而没有就具体条款发表意见的自由。其次，由于机器生产的高度复杂化和专业化，消费者多数时候不具备就合同条款讨价还价所需的知识。最后，这种议价过程对于单个消费者来说显然成本过高。由于这些限制，所谓“合同自由”，对于此时的消费者已经没有太大意义。在这种情况下，企业通常可以毫不费力地将一些本该由其承担的交易风险转嫁给消费者。[3]并非所有一般商业条款都是非法的，但是，对那些违反商业道德并且给消费者带来损害的一般商业条款，传统救济方式显得应对乏力。一方面，针对个别受害者的传统救济方式并不能对企业造成足够的威慑。即使消费者胜诉，判决效力的范围也仅限于原被告之间，而不能阻止企业继续针对其他消费者继续使用该一般条款。另一方面，面对强大的资本权力，势单力薄的单个消费者并没有足够资源去捍卫自己的权利。特别是，当这种损害（对于个别消费者而言）数额很小时，消费者通常会选择沉默。以上问题，说到底源于传统法律体系的自由主义特点。这就意味着，它不大可能在这种法律体系内部，通过传统救济方式得到矫正。因此，到20世纪70年代，通过立法手段对一般商业条款予以干预，已成为德国法学界的共识。[4]（二）可能的方案尽管多数学者同意通过立法手段干预一般商业条款，但就如何干预，却有多种方案提出。基于本文的论题，只介绍几种程序方面的代表性观点。最先被提出的是“行政许可制”。这一LudwigRaiser在20世纪30年代就已提出的观点，[5]在70年代讨论中一度得到许多学者的支持，[6]社会民主党法学家发表的两份建议草案都采纳了这种观点。[7]按这些学者的观点，唯有引入一种针对一般商业条款的事前行政许可，才能真正实现对于一般商业条款的全面控制。另外，这种行政许可制在现行法中已有先例，比如保险、建筑储蓄等领域的行政许可。就负责许可的机关，多数学者主张创建一个联邦消费者保护机关，但也有学者主张由联邦卡特尔办公室行使这一职权。这种观点遭到激烈批评，[8]以致在讨论后期完全销声匿迹。对这种建议的批评首先来自可操作性的考虑。由于一般商业条款的数量巨大，如果所有一般商业条款都需要经过行政许可，那将意味着必须建立一个庞大的行政机构来行使审查权。从理论的层面，则有学者指出，这一建议意味着从私法进入经济行政法，最终导致大量合同“与民法典告别”。[9]对于建议者提出的那些行政许可的先例，反对者指出，这些领域都具有特殊性，与一般商业条款并不具有可比性。同样诉诸行政权力、但与上述观点有所不同的另一种建议，是所谓的“事后行政监督”。比如，Love认为，唯有引入一种事后的行政审查程序，才能避免法院个案审查的偶然性，避免个别消费者承担对其而言难以接受的诉讼风险。为了确立这种事后审查，首先要求所有一般商业条款都在一个法定机关（比如卡特尔办公室或者联邦政府新建立的其他机关）登记，只有获得登记号码的一般商业条款，才允许在商业活动中使用。同时，授予该机关根据法院申请就某个一般商业条款进行规范审查的权力。如果该机关确认某一般商业条款违法，则宣布撤销该条款，并在联邦登记公告上登出。该撤销决定及公告具有普遍拘束力。与此配套，对一般商业条款进行司法审查的管辖权应当集中于某些法院——比如每州一个高等法院，以保证法律解释的一致性。[10]Wolf建议，将对一般商业条款进行审查和追诉的权利排他性的授予一个行政机关。按他的建议，任何人都可以申请该机关对特定一般商业条款加以调查。假如该机关经过调查，认为某一般商业条款的确存在疑问，则它可以向法院提起确认无效之诉和不作为之诉。就该类案件的管辖法院，他的建议与Love相同，即每州由一个高等法院集中负责审理。[11]“司法部工作小组”在其《第二次报告》中，同样建议授予联邦及各州消费者保护机关就一般商业条款提起消极确认之诉的权利。报告指出，这种授权之所以必要，是因为在眼下以及可以预见的未来，都不能期待消费者保护团体可以完全担负抵制一般商业条款的职责。[12]基本可以归入此类的另一类建议是，设立一种消费者代表机构，专门负责监督、处理和追查违反消费者利益的行为。作为其制度蓝本的，是瑞典的消费者保护官(Verbraucherombudsmann)以及英国的公平交易办公室主任(DirectorGeneralofFairTrading)。这两个机构的共同特点是，在就消费者保护行使法律规定的行政职能的同时，还可以就违反消费者利益的行为提起诉讼。[13]在讨论中，不乏引入《反不正当竞争法》上的团体诉讼，通过消费者团体的不作为之诉来对一般商业条款加以控制的建议。[14]持该观点的学者认为，竞争法上的团体诉讼体现了一种通过非直接受害人追诉保护客观法秩序的思想，就存在类似需要的一般商业条款法领域，同样可以引入这种诉讼资格。[15]不过，这种建议受到了一些权威学者的质疑。除了个别学者提出团体的范围难以限定外；[16]人们更多时候担心，消费者团体诉讼在诉讼资源和动力方面存在欠缺。[17]出于同样的担心，司法部《第二次报告》尽管建议授予团体诉讼资格，但同时又建议授予联邦和州一级的消费者保护机关同样的诉讼资格，而其建议的重心显然在后者。[18]上述两种观点中，事后行政监督一度成为学术界的主流观点。[19]但在1974年9月召开的第50次德国法学家大会上，这种观点却遭到实务界人士的激烈反对。[20]另一方面，在这次大会上，就团体诉讼的引入已经没有人表示明确反对。[21]人们争论更多的是，在团体诉讼之外，是否有必要引入其他的诉讼主体。在最后大会的投票程序中，一项拒绝任何行政性介入的提案以206票赞同、152票反对、12票弃权而通过；[22]另一项建议赋予行政机关诉讼资格的提案则以155赞成、188反对、15弃权而被否决。[23]如果我们假定这次投票反映了德国法律界的主导性倾向，那么这种倾向在后来的立法程序中无疑得到了忠实呈现。在基民盟、基社盟(CDU/CSU)的第一份提案中，提案人明确声明，草案选择以一种“民法以及用来实施民法的诉讼程序的规制方式”解决问题，而拒绝任何形式的行政介入。[24]在之后的立法程序中，这一基点再也没有改变。值得注意的是，在立法讨论中，类似美国集团诉讼(ClassAction)的规制方式也曾被提出。[25]在司法部工作小组，也有人支持类似的判决效力扩张。[26]但是，这种观点并没有产生太大影响。因为在当时的德国学者看来：其一，美国集团诉讼的效果与其特殊的律师费用制度有着密切关联，而德国法没有类似的制度；[27]其二，集团诉讼中的判决效力扩张会带来宪法问题。[28]（三）《一般商业条款法》的立法经过1975年1月30日，基民盟、基社盟(CDU/CSU)提出第一部《一般商业条款法》草案。该草案从实体和程序两个方面对一般商业条款进行了规制。在实体方面，草案不仅从一般层面规定了一般商业条款的达成和效力，更从消极层面就无效的一般商业条款作了概括性和列举性规定——这部分内容构成了草案的主体部分。在程序方面，草案拒绝了自Raser以来被反复提出的行政性审查方案，选择了一种团体诉讼的司法救济方式。[29]根据草案第27条，经营者团体和消费者团体可以就一般商业条款提起不作为之诉；但这些团体必须具有民事上的诉讼资格，并且事先获得了州最高主管机关的资格许可。根据第28条，消费者团体还可以通过其成员的书面授权，代表后者提起针对一般商业条款的不作为之诉。[30]提案人指出，消费者团体的资格许可之所以必要，是因为只有那些受到公共财政支持的团体，才有可能真正动用法律赋予它的诉讼资格。为此，这种诉讼资格，以及与此相关的财政支持，只能赋予少数团体，“比如一州一个团体”。[31]稍后，联邦政府提出了自己的《一般商业条款法》草案。草案在实体方面很大程度上沿袭了CDU/CSU草案，但没有就程序问题做任何规定。提案者认为，起草程序条款的时机尚不成熟；并且打算，等到司法部工作小组1975年3月发表的报告经过进一步讨论之后，再就相关程序问题提出专门的草案。[32]不过，在《一般商业条款法》正式颁布之前，政府并没有提出这样一份草案。[33]最终确定该法程序规定的基础的，是联邦议会法律委员会1975年6月23日的申请。[34]法律委员会一致认为，政府草案必须补上类似CDU/CSU草案第三部分的程序条款。以社民党、自民党(SPD/FDP)的建议为基础，法律委员会在申请中建议引入一种抽象不作为之诉和撤销之诉。[35]与前述CDU/CSU草案相比，法律委员会的建议主要有以下特点：(1)诉讼资格被明确授予三种主体，即消费者团体、经营者团体，以及工商业协会和手工业协会。(2)上述主体除了可以针对一般商业条款提起不作为之诉，还可以提起撤销之诉。引入这种诉讼形式的目的，是为了让那些尚未生效的一般条款也能受到控制。(3)上述诉讼的保护目的被明确界定为“保护客观法律秩序”，而不是保护个别消费者利益。为此，个别消费者不具备提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的资格；消费者团体也不能作为个别消费者的代理人提起该类诉讼。(4)能提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的消费者团体，其成员必须至少包括两个团体或者75个以上的自然人。法律委员会认为，这样的界定方式优于CDU/CSU草案中建议的“州最高主管机关的资格许可”。(5)关于一般商业条款起诉、判决以及其他处理结果，都要在联邦卡特尔办公室登记。[36]在1976年12月9颁布的正式法案中，上述几个方面均被采纳。[37]参照此前的立法讨论，立法过程中有两点特别引人注目。其一，行政性审查几乎是被不假思索的放弃；其二，团体诉讼成为《一般商业条款法》上排他性的救济方式。尽管由于相关法律政策讨论的范围过于宽泛、观点过于纷杂，法律委员会从一开始就将该法的救济方式限定在抽象性司法审查是可以理解的；但是，此前司法部工作小组基于同样前提提出的许多其他建议被一并摈弃，却令人惊讶。[38]这些建议中，最常被提起、可能也是受到最多支持的，就是授予消费者保护机关诉讼资格。因为，团体诉讼不可能单独完成事后司法审查的任务，这一点在整个立法讨论中已经被反复指出。这种情况下，立法者仍然选择团体诉讼作为《一般商业条款法》上的排他性救济方式，显得多少有些意外。就此“意外”的唯一解释是：立法者宁愿选择一种已有先例，与现有体制更容易协调的制度模式。[39]换句话说，在团体诉讼与覆盖面更广、也更有效率的行政性控制的权衡中，立法者选择了前者，因为“毫无疑问，这是一种与私权社会更容易协调的制度模式”。[40]（四）《一般商业条款法》的运行效果当时间进入20世纪80年代，《一般商业条款法》已经运行数年，德国法律界开始对该法运行效果进行评估。就该法第13条上的团体诉讼，学者的判断可以归纳为两个方面。一方面，就程序运作而言，《一般商业条款法》上的团体诉讼在实践中的落实相当顺利。实务界恰当借鉴了《反不正当竞争法》第13条运行中积累的经验，甚至将后者中的一些制度引入了《一般商业条款法》。比如事先警告的做法，尽管《一般商业条款法》并没有规定，甚至立法者根本没有考虑到这种可能，但几