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1第一节商业银行与商业银行法概述一、商业银行的概念、特征和职能（一）商业银行的概念（教材P57）商业银行是依法设立的，以吸收公众存款、发放贷款和办理结算为其基本业务的企业法人。商业银行的称谓：英国—存款银行；美国—国民银行和州银行；日本—城市银行和地方银行。商业银行之“商业”—既指商业银行的业务范围，也指其自身追求营利的商业性质。（二）商业银行的产生与发展1、现代商业银行的产生和发展是在货币经营业的基础上，顺应资本主义经济发展的需要产生和发展起来的。真正反映资本主义生产关系的现代商业银行制度是在与高利贷的斗争中逐步确立起来的。体现资本主义生产关系的现代商业银行，是通过两条途径产生的：①旧的高利贷性质的银行，适应新条件、新要求，转变为资本主义的银行；②根据资本主义原则，组建新型的股份制银行。起主导作用的是后一条途径。1694年，在英国政府支持下由私人创办的英格兰银行，是最早出现的股份制银行。英格兰银行的成立，标志着现代银行制度的建立，也意味着高利贷在信用领域垄断地位的动摇。至于各资本主义国家纷纷建立起规模巨大的股份银行，则是在18世纪末到19世纪初之间。进入20世纪以后，特别是第二次世界大战以后，商业银行更是得到了迅猛的发展。20世纪70年代以来，商业银行又出现了全能化、革新化、电子化、国际化的发展趋势。2、我国的商业银行1845年，中国出现了第一家新式银行--由英资开设的丽如银行。中国自办的第一家银行是1897年成立的中国通商银行。新中国成立后，在长达30年的计划经济时期，国家实行金融统制政策，金融机构体系中，除中国人民银行外，仅有三家国家专业银行，即中国银行、中国人民建设银行、中国农业银行，以及中国人民保险公司和农村信用合作社。1981年12月23日，我国成立了中国投资银行。它是我国政府指定向国外筹集建设资金、办理投资信贷业务的专业银行，也是世界银行对我国工业企业进行中小项目投资贷款的中间机构。1984年1月1日，中国工商银行正式成立，承担工商信贷和城镇储蓄业务。中国工商银行与中国银行、中国人民建设银行、中国农业银行一起，并称四大专业银行。我国现有的商业银行体系，由四大部分构成：2（1）国有商业银行2004年以来，中国银行、中国建设银行、中国工商银行和中国农业银行相继成功进行了股份制改造。随着国有商业银行股份制改造、境外战略投资者的加入及上市成功，国有商业银行不再是“国有独资”商业银行，而成为国家控股的大型商业银行并已全部上市。（2）股份制商业银行在国有商业银行进行股份制改革之前成立的全国性的股份制商业银行，如交通银行、招商银行（3）合作制银行是在原来城市信用合作社和信用联社的基础上发展而来的城市商业银行和农村商业银行。合作制银行依法采取股份有限公司形式，也属于股份制银行，但其合作的性质使其与一般的股份制银行相区别。（4）外资性的银行理论上看，包括总行在中国境内的外国资本独资的商业银行、合资经营的商业银行、外国商业银行在中国境内设立的分行。由于我国目前仍不允许在境内成立外商独资的商业银行，故外资性的银行仅限于中外合资银行与外国银行分行，其中，外国银行的分行不具备法人资格。3、商业银行业务范围的演变（1）早期商业银行—融通短期商业资金吸存---活期存款；发放---短期的具有商业性质的自偿性贷款（2）当今的商业银行—全能银行--综合性、多功能。以德国为代表。商业银行的内涵和外延拓宽，不再局限于短期性的资金融通，而以金融资产和金融负债为经营对象，提供广泛金融服务。我国商业银行法第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”（三）商业银行的特征（教材P57）1、是以营利为目的的企业法人（1）以营利为目的的企业----营利性是企业的根本属性，其企业性不同于作为国家机关的中央银行，其营利性不同于政策性银行和以互助为目的的信用合作社。（2）是法人----大多数国家法律规定商业银行必须是法人。在我国，合伙企业、个人独资企业不能成为银行，且我国商业银行必须依《商业银行法》和《公司法》设立，因此，非公司形式的法人不能成为银行。2、是依照银行法成立的金融机构----名称中必须有“银行”字样（不同于非银行金融机构）。3、是以办理存款、贷款业务为主的金融企业（1）是金融企业—专门经营存贷款和结算业务金融业务，区别于其他行业从事经营活动的企业。（2）办理存贷款业务为主—区别于不以存贷款为业务的投资银行和其他金融机构。（3）吸收存款和办理转账结算，具有创造派生存款即参与货币供应的功能，区别于政策性银行。3（四）商业银行的职能1、信用中介职能--最本质、最基本的职能通过银行的负债业务（吸存）和资产业务（放贷和投资）来实现资本盈余和短缺之间的融通。2、支付中介职能—商行独有职能通过客户在银行开设的存款账户等业务成为客户的货币保管者、出纳者和收付代理人。以商业银行为中心，形成了经济过程中无始无终的支付链条和债权债务关系，减少了现金的使用，节约社会流通费用，加速了资金结算和货币资本周转3、信用创造职能—商行独有职能商业银行利用吸存和放贷，在支票流通和转账结算的基础上，贷款又转化为存款，在这种存款不提现或不完全提现情况下，增加了商业银行的资金来源，最后在整个银行体系形成了数倍于原始存款的派生存款。但这种职能受以下因素的制约：（1）以存款为基础。就银行体系而言，是在原始存款的基础上创造信用，且创造信用的限度取决于原始存款的规模（存款—商行最有意义的业务）（2）受央行存款准备金率、自身的现金准备率、贷款付现率的制约，信用创造能力与这些比率成反比。（3）受制于贷款需求。存款贷不出去则谈不上信用的创造，只有贷款才派生存款，贷款的程度与派生程度相一致。因此，商业银行成为中央银行信用调控的重点。4、金融服务职能—中间业务、表外业务指金融机构不动用资金，不计入资产负债表，凭其机构网络、信用、信息优势、专业技能，为客户提供投资理财、信息、咨询服务、代交公共费用、代发工资、代理融资和保管物品等服务。过去，我国的四大专业银行身兼政策性银行和商业银行双重职能—一身两任，职能不清，业务界限不清，风险责任不明，使国有专业银行难以实现自主经营、自担风险、自我约束和发展，难以成为真正的商业银行。1994年，金融体制改革后，我国创建了三家政策性银行，专司政策性银行业务，从而使专业银行的政策性业务和商业性业务分离，向现代商业银行转化，从而为改善中央银行对货币、信贷总量的调控创造条件。二、商业银行法概述（教材P58）（一）商业银行法的概念、性质1、概念商业银行法是调整商业银行组织和业务经营行为的法律规范的总称，有广义和狭义之分。（P58）1995年5月，我国颁布《商业银行法》，2003年12月修改并于2004年1月1日起施行，同时颁布施行《银行业监督管理法》。2、性质属企业法，规范的对象是特殊金融企业--商业银行商业银行以营利为目的，其从事货币金融业的行为是一种特殊的商事行为，因此，调整商业银行的组织及业务经营的商业银行法是商事法。4但由于商业银行的业务范围很广，涉及社会经济生活的各个层面，对一国社会安定和发展影响极大，所以，各国立法对其设立和经营活动的开展，规定了许多不同于一般工商企业的特殊监管措施，从而使商业银行法具备了许多特质。（1）商事公法----公法上有关商事的规定如银行的设立、变更、终止及各项罚则及银行业务的有关规定均已形成公法化，有极强的国家权力的参与—银监会备案、批准（公法）；商事-工商部门备案。（2）商事特别法商业银行法规范商业银行的特殊商事行为，只有商行法没有规定的，才可适用公司法和民法的有关规定，如注册资本。（3）国内法—以本国领土为施行范围外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行、外国银行代表处等都要受东道国法律的约束，而本国驻外银行机构一般不受本国商业银行法的制约。（4）强行法其法律内容多为义务性规范和禁止性规范。商业银行不同于一般工商企业，其自有资本比重很小，主要靠负债经营。商业银行的基本财产状况及组织、运转，与整个社会的交易安全有关，对社会公众的利益影响极大，因此，各国立法多以法律作出强制性规定。（二）商业银行法的调整对象----商业银行1、商业银行即各类以吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务为主，以安全性、流动性、效益性为基本经营原则的信用机构。具体包括全国性商业银行、区域性商业银行、城市商业银行、农村商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行。2、中外合资银行、外国银行分行法律适用A92特别法----《外资金融机构管理条例》;普通法----《商业银行法》3、（城市、农村）信用合作社A93依《商业银行法》---信用合作社的存、贷款和结算业务适用商业银行法相关规定。4、邮政储蓄银行的法律适用A942006年12月，国务院同意、银监会批准中国邮政储蓄银行开业，成为中国邮政集团公司全资组建的中国邮政储蓄银行有限责任公司，按照商业银行法规定开展商业银行业务。第二节商业银行的市场准入和退出制度一、商业银行的设立条件和程序二、商业银行的法律地位三、商业银行的组织机构5四、商业银行的退出一、商业银行的设立条件和程序（教材P63）（一）设立条件商业银行的设立，是指商业银行的创办人依照法定程序使拟设立的商业银行取得法律关系主体资格的行为。商业银行是经营货币金融业务的特殊企业，各国法律都规定了其设立除应具备公司设立的一般条件外，还要具备一些特殊的条件。我国《商业银行法》第12条规定，设立商业银行应具备以下几个条件：1、符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程商业银行的章程是规定商业银行名称、组织机构、经营范围、注册资本、议事规则等事项的基本准则。商业银行的章程，有限责任商业银行，由股东共同制定；股份有限商业银行，由发起人制订并经创立大会通过；国有独资商业银行的章程，由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。商业银行章程一经主管审批机关批准，即产生法律效力，是商业银行进行活动的依据和准则，是商业银行对内、对外的基本法律文件。商业银行的章程对商业银行、股东、董事、监事和高级管理人员具有约束力。商业银行的章程规定的经营范围要符合《商业银行法》的规定，章程的其他内容要符合《公司法》的有关规定。2、符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额注册资本：是商业银行在有关部门登记并实际缴纳的资本总额，它既是商业银行经营所需要的部分资本，又是商业银行对外承担民事责任的保障。《商业银行法》第13条规定：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币；设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币；设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本；国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于上述规定的限额。3、董事、高管具备任职专业知识和业务工作经验《商业银行法》第27条规定了担任商业银行董事、高级管理人员的消极条件，有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：（1）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；（2）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；（3）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；（4）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。《公司法》规定的担任公司的董事、监事、经理的消极条件有解禁年限的规定，而《商业银行法》没有解禁年限的规定，凡是具有上述情形之一的人员，永远不得担任商业银行的董事、高级管理人员，因此，它比《公司法》的规定更为严格。4、有健全的组织机构和管理制度5、有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业6务有关的其他设施6.其他审慎性条件（二）设立程序（教材P65）1、商业银行的设立申请程序设立申请审批机构审批登记机关登记设立商业银行，必须依照法定程序报经国务院银行业监督管理机构批准，经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证（行业