如何提升运用法治思维的能力.

如何提升运用法治思维的能力中国人民大学法学院胡锦光目录什么是法治思维？为什么要强化法治思维？法治思维的具体内涵一、什么是法治思维？任何社会都需要有秩序，而且是统一的秩序；秩序的形成和维持都必须依据规则；依据不同的规则都能够形成秩序。规则↓秩序任何规则都是依据特定的社会主流价值观形成的，是社会主流价值观的具体化社会主流价值观↓规则↓秩序法治思维不同于人治思维人治思维是按照人的意志办事的思维人治思维是依据自己制定的政策办事的思维人治思维是办事的人可以不遵守规则的思维人治思维是计划思维、命令与服从的思维人治思维是不尊重管理对象作为人的主体性的思维法治思维不同于法制思维法制思维是以法办事的思维法制思维是将法作为办事的工具的思维法制思维是法不约束办事者的思维法治思维是规则至上思维一切权力来自于规则的授权并在规则之下；一切组织和个人均在规则之下法治思维是形成良法思维至上的规则是良法良法的基础：充分的民意表达民主程序和民主机制反多数暴政机制：违宪审查现代社会的规则-宪法和法律至上宪法由作为最高国家权力机关的全国人大以全体代表的2/3以上多数通过的，在中国具有最广泛的民意基础，故具有最高法律效力法律由作为最高国家权力机关及其常设机关的全国人大及常委会制定，具有广泛的民意基础，故具有次于宪法的效力二.为什么要强化法治思维？十八大报告当前，世情、国情、党情继续发生深刻变化，我们面临的发展机遇和风险挑战前所未有。↓提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。（一）传统的思维计划思维命令与服从思维政策思维国家首先把国民划分为城市居民和农民，并在此基础上进行隔离，城市居民不可能主动到农村，农民不允许到城市，城乡之间人员无法流动，从而形成二元化的社会结构收容遣送制度的实行国家将每一个城市居民固定在一个特定的“单位”，从一个单位调动到另一个单位只能由组织决定而不可以由个人自己选择，同时社会并不存在自由职业国家将每一个农民固定在一个生产队，生产队为组织农业劳动生产和基本核算的单位在这一历史时期，调整利益机制的基本手段是行政手段，调整利益关系的基本方法是命令与服从。即个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益，个人和集体可以为国家牺牲自己的利益命令与服从的基础是政府的公信力和国家对个人的严格管制。其中，国家对个人的严格管制是最重要的基础。（二）我国社会的发展变化利益多元化因经济体制改革，我国经济形式由单一化呈现出多元化，即由公有制经济占领导和统治地位而变化为公有制经济、私营经济、“三资经济”等形式，即使是公有制经济也与计划经济体制下完全不同，非公有制经济已与公有制经济相同都是社会主义市场经济的重要组成部分；由经济形式的多元化决定了经济利益上的多元化；由经济利益的多元化决定了政治上的多元化，又由政治上的多元化决定了思想上的多元化、观念上的多元化、价值观上的多元化。市场经济1988年实行有计划的商品经济1993年实行市场经济市场经济体制下，市场主体需要自由、权利、平等、依据规则。市场主体即所有社会成员。由此，市场与国家权力之间存在着紧张关系。市场经济即法治经济：需要控制国家权力以保障市场主体的自由、权利和平等。市场经济即承认财产的私有化。市场主体以市场的观念看待其他领域的问题，包括思想、政治、社会、文化、价值观等人口自由流动由于在经济体制上采用市场经济，必须承认市场经济主体的经济自由，即经营自由和选择职业的自由，这样，劳动力在城乡之间必须自由流动。城市居民不再固定在某一个特定的单位，农民也不再可能固定在某一个特定的生产队。同时，无论是城市还是农村，产生了自由职业。计划经济体制下那种因能够把个人控制在一个固定单位而使其不得不听从服从命令的维持社会秩序的方法，已失去了存在的基础。人权意识增强人的主体性意识公民的自由意识公民的权利意识公民的平等意识政府的公信力下降政府官员的贪腐公权力滥用公权力出尔反尔，不讲信用社会主义核心价值观（十八大报告）倡导富强、民主、文明、和谐（国家）倡导自由、平等、公正、法治（社会）倡导爱国、敬业、诚信、友善（个人）现阶段调整利益关系的思维和方法行政手段：命令与服从；强制经济手段：补偿当前中国社会的基本问题以宪法为基础的规则的权威性与统一秩序的缺失公权力滥用社会主流价值观缺失社会公平理念未获得实现缺乏诚信贫富差距临近心理崩溃私权包括财产权缺乏保障经济发展能否解决中国社会的问题？1。假定中国经济能够持续高速发展当社会矛盾出现时，以经济手段解决但是，上述问题仍然无法得以解决2。假定中国经济不能持续高速发展当社会矛盾出现时，只能以暴力方式解决上述问题仍然无法得以解决3。中国经济能否持续高速发展？中国经济持续高速发展的原因：政府放权，民众释放出积极性；人口红利；资源尤其是土地资源；环境中国经济发展的特点：国家权力推动和主导；投资型；劳动力密集型低端制造业产品中国经济无法获得持续高速发展：国家权力的寻租；高速发展的资源穷尽问题面对这些挑战，传统的处理思维和处理方法已经不起作用。传统思维：个人服从集体，集体服从国家，个人和集体可以为国家牺牲自己的利益。传统方法：物质配给、思想动员、说服教育和行政服从。传统思维和方法的基础：政府的公信力和政府对个人和社会的严格管制。三.法治思维的具体内涵法治思维1：人权思维2004年宪法修正案：国家尊重和保障人权尊重和保障人权是国家的义务保障人权是国家权力存在和运行的目的人权是固有的、与生俱来的个人在行使人权时是无须理由的国家权力即是对个人权利和自由的限制、剥夺，在限制和剥夺个人权利和自由时，必须具有正当性案例1：东莞禁止养猪案从2009年1月1日起，东莞将在全市范围内禁止养猪。东莞现有生猪75万头。昨日，东莞市副市长李小梅在东莞市清理畜禽养殖业污染工作会议上透露了这一信息。东莞市市长李毓全说新快报：去年底传出的“2009年起东莞全市范围内禁止养猪”的政策，引起了巨大关注和争议。这个政策还会实施吗？李毓全：已经取消了！曾经有这个想法但一直没定下来。本来我们认为这个想法是比较符合东莞实际的，但后来我们听了很多意见，再根据有关的政策，觉得这个做法不恰当，所以我们就取消这个政策了！案例2：夫妻卧室观看黄碟案2002年8月18日23时左右，延安市百花路派出所接到电话举报，称其辖区内有人正在播放黄色录像。接到举报后，民警来到张某诊所门外。但大门紧锁，干警无法核实是否有人播放黄色录像。为进一步调查，民警从诊所侧面的窗户缝里看到屋内的确正在播放淫秽录像。于是，民警以看病为借口进入该诊所并来到放录像的房间，后在民警和张某之间发生了一些冲突。于是民警采取强制措施，以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所。人权思维的核心是人的尊严“人”指社会中的每一个人德国基本法第一章基本权利之第一条：一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。我国宪法第三十八条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。“人的尊严”是人类活动的最高价值，是宪法的根本精神。温家宝谈人的尊严温家宝在2010年团拜会上的讲话“新的一年，我们要更加努力工作，切实解决好民生问题。千方百计创造更多就业机会，持续提高城乡居民的收入水平，让每个劳动者各尽所能，各得其所。加快完善社会保障体系，使人民群众老有所养、病有所医、住有所居，努力解除他们的后顾之忧。大力发展教育事业，促进教育公平，提高教育质量，让每个孩子都能上学、上好学。我们所做的一切，都是为了让人民生活得更加幸福、更有尊严。”人的尊严：平等＋自由＋权利陶东风：什么叫“活得有尊严”？打个比方，生活在天鹅绒“监狱”里的人没有尊严，即使这个监狱铺上了地毯，装饰了天鹅绒，绝无饥寒之忧。尊严的核心是自由。正因为“尊严”超越了一个人的物质和生理需要，它才成为人和动物的基本区别。案例1：“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”2005年3月30日因在辖区内悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”字样的横幅，深圳市公安局龙岗分局本月15日被河南籍市民告上法庭，要求其在国家级媒体上公开赔礼道歉。案例2：“外地人应遵守交通规则”杭州市的道路交通管理部门在大街上悬挂“外地人应遵守交通规则”的标语。案例3：卖淫女游街示众2006年11月29日，深圳福田警方召开两场公开处理大会，百名皮条客、妈咪、站街招嫖女、嫖客等涉黄人员被处理。在公处现场，警方宣读犯罪人员所涉罪行，然后读出各人的姓名、出生日期和籍贯。每读出一人的资料，警察便押身边的犯人踏前一步确认身份，然后押回车上载走。现场有逾千人围观。昆明警方扫黄逼站街女下跪引争议。东莞警方绳牵卖淫女游街同样引发巨大争议。人权思维必须尊重每一个人的价值观价值观是绝对的，任何宪法和法律都不得限制；任何人都不得以自己的价值观去改变他人的价值观任何人不得以自己的价值观代替他人的判断以自己的价值观实施的行为侵犯了他人的利益，才可以限制和处罚子非鱼庄子与朋友同游湖边，朋友说，鱼真快乐自在啊！庄子说，你不是鱼，你怎么知道鱼快乐呢？中央电视台说白岩松对抗震救灾中的小英雄林浩说，你的行为感动了我们！中央电视台著名节目：《感动中国》中央人民广播电台《经济之声》说：每一次倾听都有价值！芮成钢代表亚洲、世界事件2009年4月7日，芮成钢在G20上提问美国总统奥巴马，说他第一个问题代表中国提问，第二个问题代表全世界提问，引起网友狂笑和舆论哗然。2010年11月12日，在韩国首尔召开的20国集团峰会落幕，美国总统奥巴马在离开韩国之前召开的记者会上，芮成钢（中国记者）：很不幸我可能会让你失望，奥巴马总统，其实我是中国人，我想我可以代表亚洲，我们是这里的成员之一。吃鸡的故事古代有一位将军，极不喜吃鸡，以为天下人都不喜欢吃鸡。故若其部下犯错误时，便罚吃鸡。幸福的故事今天，中国的大小领导们一直在说着带给老百姓幸福的故事：拆迁是为了老百姓幸福城镇化是为了老百姓幸福城市大拆大建是为了老百姓幸福“老百姓”幸福的判断主体法治思维2：宪法和法律至上的思维规则↓秩序↓生活社会规则的“双轨制”重要报告宪法↓↓红头文件←法律↓↓重要讲话行政法规↓↓重要批示规章规则统一→秩序统一规则稳定→秩序稳定规则具有权威性→秩序具有权威性法律规则权威性和统一性的维护司法独立：维护法律的权威违宪审查：维护宪法的权威良性维稳机制多元利益→利益表达机制→民主机制和民主程序→宪法和法律→多元利益核心为宪法和法律的权威性法治思维3：有限政府的思维在个人、社会、国家三者分离的情况下，公权力的范围是有限的，即政府并不是全能的。政府的权力来自于宪法和法律的授权。个人权利与政府权力的区别来源：政府行使权力必须有授权，没有授权即无效；个人权利是与生俱来范围：政府行使权力必须有宪法和法律上的授权根据，政府限制个人权利必须有宪法和法律上的根据；个人行使权利不需要有宪法和法律上的根据，也无须有任何理由，法无禁止即自由。授权原则＝限权原则↓有限政府原则↓越权无效社会管理的主体个人社会组织市场国家机关：民意机关、行政机关、司法机关案例1：“作为负责任的政府我们就应该做”实践中，我们经常听到这样的话或者看到这样的口号：作为负责任的政府，这个事情我们就应该做！在有限政府下，再负责任的政府也只能做宪法和法律赋予的权力范围内的事情。案例2：限制通讯秘密立法之争美国在911后，围绕着是否应当制定扩大限制通讯秘密的立法，展开了激烈的争论。限制通讯秘密的范围，有利于国家安全；不扩大限制通讯秘密的范围，国家安全即可能没有保障，911即可能再次发生。是要通讯秘密还是要国家安全？案例3：我国对越权的立法规定行政诉讼法第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部