美国金融业监管局的调解程序

CIETAC华南仲裁第8期2009年9月28日本期要目◆美国金融业监管局的调解程序◆简讯数则1、昀高法院为应对金融危机出台九个司法意见2、《中华人民共和国合同法》司法解释（二）专题讲座在深圳举行3、CIETAC华南分会为深圳律师进行岗前专题培训4、CIETAC华南分会举办第四期律师“仲裁与调解”实务培训班5、《商事仲裁评论》第二辑出版美国金融业监管局的调解程序编者按：调解是美国证券纠纷的一种重要解决方式，主要以证券业自律组织为平台进行运作，这已经成为美国证券纠纷解决的鲜明特色。刘晓春先生发表在《商事仲裁评论》第一辑的《FINRA证券纠纷调解机制评述》一文从调解机构的整合、调解规则的演变、调解规则的适用范围以及调解程序的特点等角度，对成立于2007年7月30日的美国最大的证券业自律组织——FINRA（FinancialIndustryRegulatoryAuthority，美国金融业监管局）的证券纠纷调解机制及其和谐、保密、自愿、灵活、快捷、低成本和（当事人）可控等价值进行了评述。本期节选其中关于FINRA调解程序的部分，希望读者能从中了解了美国证券调解程序的基本作法，同时对中国的相关调解实践有所助益。为行文之便，节选部分省略了脚注。读者如需更多信息，可参阅全文。◆示范争议解决条款MediationCode对调解程序并没有作具体规定，而只是在第14108条MediationGroundRules中提出了一些基本要求，但当事人可以在任何时候协商修改这些GroundRules。当事人对调解程序的高度自治，充分体现了FINRA调解机制的灵活性。华南仲裁第8期第2页下图是FINRA调解在实践中的基本流程：为了分析FINRA调解程序的特色及其价值，本文进一步阐述FINRA调解在各个基本环节的具体做法。（一）提起调解（InitiatingMediation）FINRA给予当事人充分的自由和自治，允许当事人灵活地协商改变调解程序。这种自由、自治和灵活，在调解的提起阶段就体现出来。至于提起调解的时间，当事人既可以在提起正式的仲裁申请或提交仲裁答辩之前申请调解，也可以在仲裁程序中的任何一个阶段申请调解。近三年来，FINRA的调解立案数量，2007年为769宗，2006年为947宗，2005年为1,253宗，其中有相当一部分是在提起仲裁之后再申请启动的调解。FINRA仲裁以另外启动调解程序的方式（不包括当事人庭内和解）结案的比例都在10％左右：近三年来，2007年为476宗，占全部仲裁案件的9％；2006年为730宗，占10％；2005年为910宗，占10％。FINRA采取调解与仲裁分开的原则。如果涉案纠纷与FINRA的未决仲裁事项有关，调解单独进行，其流程与仲裁案件相分离，仲裁程序不中止，也不延期，除非当事人另有约定。当然，当事人也可以选择中止或延缓仲裁程序：假如仲裁开庭日期还没有确定，当事人可以协商暂停仲裁直至调解结束；假如仲裁开庭日期已经确定，当事人可以协商推迟仲裁开庭日期，而且不因推迟开庭而缴纳额外的费用，前提是该项调解是属于FINRA的调解。FINRA华南仲裁第8期第3页如此安排，是为了降低调解的成本，加快调解的速度而不影响未决仲裁事项，从而鼓励当事人尽量利用调解方式来解决争议。FINRA甚至在其官方网站上，明确建议当事人“在提起仲裁或诉讼之前，首先考虑调解”。至于提起调解的方式，通常的情况是：一方当事人表达调解的兴趣或意愿，FINRA联系另一方当事人，解释调解的程序，并且回答有关提问；FINRA的调解工作人员大都训练有素，能够很好地解释调解的价值，从而把所有当事人撮合到一起；若各方当事人都同意，则调解程序立即开始。至于提起调解的条件，当事人必须向FINRA调解主任呈递《提交调解协议》（MediationSubmissionAgreement）。基于调解的自愿原则，MediationCode在其第14100“释义”部分规定，《提交调解协议》是当事人必须在调解开始时签署的同意提交调解的文件；在其第14104条第(a)款又进一步规定：“调解是自愿的，需要有所有当事人的书面协议。根据本规则，当事人不能被NASD或其指定的调解员强迫参加调解或和解。”MediationCode对《提交调解协议》的具体条款要求没作规定，但FINRA制作了《提交调解协议》格式文本，提供给当事人使用。其主要内容包括：（1）当事人及其调解事项、调解意愿；（2）调解规则及其GroundRules（各方当事人也可以采纳其他GroundRules进行调解，并作为《提交调解协议》的补充性附件，但在这种情况下，FINRA可以拒绝管理该项调解）；（3）保密条款（调解保密进行，调解结果也保密，除非当事人另有约定）；（4）调解员的选定；（5）调解程序对相关仲裁程序的影响；（6）费用条款；（7）调解结果的约束力。FINRA的调解工作人员会要求每一方当事人都在其愿意提交FINRA调解的《提交调解协议》上签字，并要求当事人仔细阅读MediationCode。当这份《提交调解协议》呈递给FINRA调解主任时，方视为当事人将争议事项提交FINRA调解。不过，对于该争议事项是否符合条件提交FINRA调解，FINRA调解主任可以行使唯一的决定权。（二）选定调解员在与各方当事人交换意见后，FINRA将根据当事人的需要，从其调解员名册中提出调解员建议名单，并提供与这些调解员相关的信息，诸如教育背景、职业情况、专业特长、调解经历、调解培训和调解员证书情况。调解程序在这个阶段也体现出其灵活性和当事人的意思自治。当事人可以从这批名单中选择调解员，也可以要求FINRA补充建议名单以供选定，还可以在上述建议名单之外、甚至FINRA调解员名册之外选定调解员。如果当事人没有选定调解员，FINRA调解主任可以代为华南仲裁第8期第4页指定。当然，任何调解员都需要得到各方当事人的一致同意；如果对调解员不满，任何一方当事人都可以终止调解程序。调解员的中立性是FINRA调解的基本要求之一。调解员必须披露可能影响其公正性或引起偏袒的任何关系。调解员不仅要符合美国律师协会（theAmericanBarAssociation）、争议解决专业学会（theSocietyofProfessionalsinDisputeResolution）和美国仲裁协会（theAmericanArbitrationAssociation）制定的行为准则，还必须像仲裁员一样遵守CustomerCode第12408条或者IndustryCode第13408条关于信息披露的规定。不过，如果调解员是从FINRA调解员名册之外选出，则当事人因此而放弃要求调解员进行披露声明的权力。FINRA的很多调解员同时也是仲裁员，都经过争议解决培训，并且富有争议解决经验。但是，调解和仲裁的技巧并不一样，所以仲裁员名册和调解员名册相互分离。MediationCode第14107条第(d)款还明确要求，调解员不能在其调解事项之未决仲裁程序中担任仲裁员，也不能在其后与该事项相关的仲裁程序中充任本调解中任何一方当事人或其他参与者的代理人。为了在调解员的产生环节就提高证券纠纷调解员的中立性，FINRA调解员除了一些来自证券行业之外，大部分都是产生于各种不同的行业，诸如教育、会计、医疗、律师，等等。实际上，FINRA在几年来，十分致力于调解员名册的多样化，FINRA通过其RecruitmentWorkshops项目对有兴趣加入调解员队伍的各行各业人士进行ADR培训，并通过OpenHouse项目不定期地就ADR相关问题进行讨论（在FINRA举办，座位有限，先到先得），调解员名册已经呈现多元化的文化背景和专业背景。（三）调解排期（MediationSchedule）在仲裁员选定之后，FINRA的调解工作人员就着手协助调解员和各方当事人进行调解排期。调解员、当事人及其代理人通过会面、电话会议或者视频会议等方式，就如何选择一个对大家都合适的时间和地点进行调解而进行讨论。如果有可能，FINRA都会对于这些为决定调解排期而进行的讨论，免费提供会议场地设施。当然，如果上述讨论不在FINRA调解机构系统的场所内举行，场地租金由当事人承担。一般情况下，第一次开庭调解，在几天至几个星期之内就可以安排。（四）庭前准备高效是FINRA调解的一大特色，也是其核心价值之一。为了提高调解效率，在开庭调解之前，调解员通常会要求当事人提交他们认为将会有助于调解员理解涉案争议和各自的立华南仲裁第8期第5页场及利益的资料。在当事人收集有关资料之前，有些调解员会分别接触当事人，提问一些问题，理顺案件的脉络。除非当事人另有意见，调解员必须对其从该名当事人所获得的所有材料、信息以及其他沟通情况保密。在调解结束时，调解员可以销毁上述资料，也可以将其归还相应的当事人。（五）开庭调解（MediationSession）FINRA开庭调解往往分为两个部分。一是FINRA调解员和各方当事人都参加的“面对面调解”（jointsession），二是FINRA调解员分别与各方当事人会面的“背靠背调解”（caucuses）。在“面对面调解”中，FINRA调解员会先解释开庭调解的框架性程序，鼓励各方当事人积极参与，提醒大家注意解决纠纷的共同目标以及和解协商的保密性，然后给每一方当事人陈述的机会，并要求所有参与调解者都承诺致力于纠纷的解决。和谐是FINRA调解的追求。当事人的陈述，一般都涉及争议的事实、责任、损失、背景情况、关键问题以及需求等等，而且应该使用尊重、沟通的语气。每一次陈述，都是直接对着调解员，然后对着另一方。当事人不用像诉讼一样宣誓，也不用交互质问。在当事人陈述完毕时，调解员可以提问。开庭调解的第二阶段就是“背靠背调解”。“背靠背调解”是由调解员分别与每一方当事人单独会面。虽然调解员应将该单独会面情况告知另一方当事人，但只有在当事人许可的情况下，调解员才能透露该单独会面的内容，因此，当事人能够与调解员敞开讨论案件的解决问题。这就给予了调解员机会，以帮助当事人审视自己在案件中的强项和弱项，客观分析风险，从而提出解决争议的方案。通过多个回合“背靠背调解”，调解员逐渐就能够探测每一方当事人的需求和解决纠纷的潜在利益，比较当事人的和解期望值，促进当事人和解报盘的交流，帮助当事人达成共识。FINRA十分强调开庭调解的保密性：（1）各方当事人和调解员同意，在任何法律程序中，包括诉讼和仲裁，不得作为证据而披露、转述或者使用在本调解过程中当事人或调解员提出的任何意见、建议、提议、认可或妥协，除非得到其他所有当事人的书面同意或者是由于法律的强制性规定。但如果已经进行的调解不被认为是保密者，不受此限。（2）各方当事人同意，除非所有当事人和调解员书面同意，在任何与本调解事项有关的未决或将发生的调查、起诉或其他法律程序中，调解员都不能充当证人、专家或顾问。调解员及其在调解中所获得的资料或信息，都不能交给上述调查、起诉或其他法律程序，调解员和当事人应该反对上述调查、起诉或其他法律程序要求交出调解员及其在调解中所获得的资料或信息的努华南仲裁第8期第6页力。（3）调解员不得将一方当事人提供的秘密信息转述或透露给另一方当事人，除非得到提供信息当事人的许可。正是由于保密性得到保障，调解员和FINRA才得到当事人的信任，调解的效率和效果才有了保障。此外，FINRA对开庭调解的效率重视也体现于开庭阶段。FINRA提醒各当事人，调解成功的关键，是所有具有必要授权的调解参加者积极出庭参与调解。当事人或者经授权的代理人，如果不积极参加开庭调解，将会妨碍调解的效率。（六）调解结案调解员在整个调解过程中，都应努力帮助当事人进行高效率的协商、谈判、妥协，这种通过调解以达到和解的努力，将一直继续，直至出现以下结果：（1）当事人达成一致并且同意履行书面和解协议；或者（2）当事人认为进一步的调解努力也将会徒劳无功，并且宣布协商进入僵局；或者（3）任何一方当事人或者调解员，无论因为任何原因而退出调解程序。如果是上述第一种情况，调解员一般会要求并帮助当事人在调解结束时签署一个谅解备忘