工程类法律专题简述

华华峡峡律律师师事事务务所所重法厚德专业尽责工程类法律专题简述前言：在大量的工程施工类企业中，由于多种原因，多数的项目人员缺乏科学的管理知识和法律常识，项目管理仅仅凭借自己以往的简单的经验，管理过程往往“松、散、乱”。而工程造价一般都数额较大，所以管理人员的一个不经意的疏忽，就可能会给公司造成数十万甚至数百万的损失，最终影响公司的长远发展，所以加强对相关管理人员的培训并从质上提升公司的管理水平就迫在眉睫了。针对建筑类公司项目管理人员的实际情况，本律师根据我国的相关法律法规以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并结合长期办理此类案件的实务经验，撰写了此简明而又易于操作的手册，以供参考。华峡律师事务所刘华伟（高级合伙人）目录：第一章怎样报送结算书第二章黑白两个施工合同怎么办第三章怎样计算工程价款第四章工程量争议怎么办第五章施工合同无效怎么处理第六章违法转包分包工程怎么处理第七章怎样进行正确的劳务分包？第八章怎样处理发包人的合同解除第九章建筑商怎样解除合同第十章合同后怎么处理第十一章未经验收擅自使用怎么办第十二章实际竣工时间如何确定第十三章固定价结算可以鉴定造价吗华华峡峡律律师师事事务务所所重法厚德专业尽责第一章怎样报送结算书？【法律依据】当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。（第二十条）【具体释义】本条是关于建设工程的工程价款逾期不结算的后果的规定，是关于建设领域中承、发包双方结算工程款程序的特殊规定，即在双方有约定的情况下，发包人逾期不答复的，工程造价的结算以建筑商送交发包人的结算书的造价为准（以下简称“以送审价为准”）。一、前提条件适用本条的前提条件是发包人和建筑商必须要有约定，约定的主要内容为：发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。如果双方没有约定以送审价为准，工程造价的结算就不能适用本条。二、“约定期限”的理解承、发包双方对发包人收到竣工结算文件的答复期限（即审价期限）必须有明确的约定，如在约定中写明答复期限为30天、60天或90天。如果双方没有明确约定审价期限，就不能适用本条。三、“不予答复”的理解“不予答复”的形式一般就理解为书面答复，它的内容应理解为未对建筑商提供的送审价及送审材料提出实质性的异议。四、逾期不结算的后果发包人在约定的期限内不予答复的，系争工程的造价就以建筑商的送审价为准。【律师提醒】这条司法解释无疑成为建筑商保护自己合法权益的尚方宝剑，但是如果不会操作、操作不好，在一定条件下也会转化为不利或无用。故建筑商要用好这条司法解释必须同时满足以下六个条件：一、建筑商应当和发包人有完整的书面约定建筑商在签订合同时最好采用这样一个比较好的合同文本：“建筑商须在工程竣工后————天内向发包人提供竣工结算文件，发包人在收到竣工结算文件后————天内进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件。”建筑商在合同中不要约定发包人在约定的期限内对竣工结算文件通过书面提出异议，而应约定审价结束，否则就不能适用本法条。在合同履行过程中，双方还可进一步签订一份补充协议：“建筑商在竣工后——华华峡峡律律师师事事务务所所重法厚德专业尽责——天内向发包人提交结算文件，发包人在收到建筑商结算文件后————天内结束审核，如果审核未果，视作发包人认可建筑商结算报告，建筑商的送审价即为工程最终总造价。”二、建设工程施工合同对审价期限必须有明确约定即在建设工程施工合同或补充协议中承、发包双方必须对审价的期限有明确约定，如30天、60天、90天。另外，对期限的起算时间也必须有明确的约定，即在建设工程施工合同或补充协议中约定起算时间为在发包人收到建筑商结算文件之日起计算。建筑商千万要注意在合同中不能约定起算时间须经发包人同意，如果发包人故意拖延审价时间，建筑商就很难运用这一法条了。所以律师建议在专用条款中的“竣工验收与结算”中应约定：1、本审价期限为60天，小型项目（送审造价在5000万元以下）就约定为45天；2、审价期限的起算时间为发包人收到建筑商的竣工结算文件后起算，如果发包人在收到建筑商竣工结算文件后10日内未提出书面异议的，应视为发包人收到建筑商的竣工结算文件齐全；3、发包人在审价期限内未结束审价，应视为同意建筑商的竣工结算文件。三、送审资料应当齐全这里的“齐全”应理解为：第一，承、发包双方有约定的，应符合双方的特别约定。第二，双方没有约定的，一般应掌握为送审的资料能计算出系争项目的工程总造价。但建筑商最好能够符合各地建设行政主管部门的规定。一般来说，送审资料应包括以下内容：1、招、投标文件有关资料；2、施工总、分包合同、补充合同或施工协议书；3、工程竣工图纸（全套：土建、安装）；4、设计变更图纸、设计变更签证单；5、施工组织设计；6、施工过程中双方签证资料；7、地质勘察报告；8、工程预（结）算书（加盖编制单位公章、预算员签章）；9、乙供材料清单；10、主要材料分析表；11、主要材料差价的证明材料；12、工程形象进度月报表；13、建设单位预付工程款、垫付款明细表；14、其他相关资料。四、送审资料必须有发包人的签收所有的送审资料必须有发包人签收，而且必须是发包人中有签收资格的人（如合同中规定的工程师、驻地代表、项目经理）签收，最好加盖发包人的单位公章。华华峡峡律律师师事事务务所所重法厚德专业尽责如果发包人拒绝签收，建筑商应当采用公证邮寄送达的方式，如对邮政特快专递采用公证的方式加以送达。五、签收单上要能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价在签收单上最好写明：“工程造价为××万元，送审资料已齐全。”六、审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件如果审价期限届满而发包人没有答复的话，建筑商应该立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件，而不是向发包人发出催促尽快结算审价等有关方面的文件。同时，根据合同支付工程价款的约定，向发包人发出支付工程价款的催款函。以上六个方面虽然对建筑商来说要求比较严格，但是如果建筑商能够做到以上几点，那么第二十条就将不存在问题。第二章“黑白”两个施工合同怎么办【法律依据】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（第二十一条）【具体释义】建设工程领域中的“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议称为“黑合同”。一、适用范围本条的适用范围是经过招标投标并中标签订的建设工程施工合同，根据《招标投标法》第10条规定：招标分为公开招标和邀请招标。直接发包即议标的不适用本条，它适用合同一般变更原则。二、前提条件适用本条的前提应该是中标有效。只有中标有效，“白合同”才合法有效。如果中标无效，即当“黑合同”签订在中标之前时，是虚假招投标。三、实质性条件本条的实质性条件是“黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款的内容加以变更。这个建设工程施工合同中结算工程价款的内容包括：①工程的计价方式；②工程的总造价；③质量的奖罚；④工程质量奖的奖罚；⑤工程款的利息；⑥工程的安全措施、文明施工（包括标化工程）、环境保护措施中的奖罚；⑦工程价款的支付时间。华华峡峡律律师师事事务务所所重法厚德专业尽责【律师提醒】一、“黑白合同”的效力认定（一）“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效如果“黑合同”签订在中标之前，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，自然影响了中标结果，中标无效，这种情况属于典型的虚假招投标，“黑白合同”均无效，招标人与中标人均是违法者。此种情况适用于《招标投标法》第43条。（二）“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”签订在“白合同”之后，则适用。如果“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行变更，那么变更的内容应为无效。二、“黑合同”的表现形式在内容上，“黑合同”的具体表现形式为：造价的减少；工期的缩短；付款方式变为带资垫资；降低工程质量要求；减少安全措施等。三、正式合同的实质性内容的合法变更“白合同”变更的前提条件是在合同履行过程中，当客观情况发生了根本性变化，而且当事人双方要协商一致，才可以对招投标形成的建设工程合同的实质性内容进行变更。变更后的内容应当到招标投标办公室备案。综上所述，对“黑白合同”的效力的认定都以“白合同”为准，这是一个原则。所以建筑商一定要在正式签订合同的时候就工程的造价、工期、质量、安全生产、工程款支付的时间约定得明确，而且对自己有利，特别是在邀请招标的建设工程项目中，建筑商往往忽视正式合同的签订，重视补充合同的签订，导致在发生纠纷时很被动。第三章怎样结算工程价款？【法律依据】当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。（第十六条）【具体释义】本条是关于建设工程价款的计算标准的规定。一、计价标准和计价方法有约定的按约定处理，且应当采用书面形式华华峡峡律律师师事事务务所所重法厚德专业尽责二、计价方法以当地建设行政主管部门发面的为准的情形对于本条第二款应把握以下三点：（一）设计变更所谓设计变更是指在施工过程中，对原设计文件或技术规范进行修改，增加或减少某些分项工程的施工任务。（二）适用前提适用本款必须同时满足以下两个前提条件：1、设计变更引起工程量和质量标准变化。如果设计变更没有引起工程量和质量标准变化，就不能适用本款的规定。2、发包人和建筑商对工程量的质量标准变化的计价方法或计价标准不协商一致。双方首先应当进行协商，如果双方能够协商一致的，就适用协商一致的计价方法；如果不能协商一致的，就适用本款。（三）适用的计价方法适用的计价方法是签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准。【律师提醒】如今，全国各地在招标投标中推行了工程量清单报价，在成熟的地方逐步实行合理低价中标的方式，本条为建筑商破解合理低价中标这一难题找到了钥匙。建筑商在实践中必须高度重视，在具体操作中灵活运用。在实践操作中，建筑商应该认真做好投标标书并签订好合同。一、认真做好投标标书在建设工程招标投标中有三个主要文件：一是招标文件；二是投标文件，即标书；三是中标通知书。招标文件在性质上是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。投标文件是要约，是合同的重要组成部分，因此要认真做好投标标书。投标标书由两部分组成，即商务标和技术标。商务标是订立合同的实质性内容，技术标是施工过程中的技术方案和技术措施。在工程量清单报价和合理低价中标中，应注意以下几个方面：（一）建筑商应尽快建立自己的定额，以适应工程量清单报价和合理低价中标的形势。如果企业没有自己的定额，在工程量清单报价和合理低价中标的今天，在招标投标中企业会毫无思想准备，会吃大亏的。那么，建筑商应如何建立自己的定额呢？首先，建筑商定额的建立一定要吸收国外的先进经验、先进模式。其次，建筑商要根据自身的实际情况来制定，如自己的管理人员和员工工资、管理成本、财务成本、经营成本等。再次，建筑商要建立自己的档案，对自己承建的项目，特别是完全相同和相类似的项目的成本一定要有一个准确的比较，加以估算，在以后碰到完全相同或类似的项目时就有一个比较准确的报价。最后，建筑商定额的建立不是一蹴而就的，而是局部完善、局部成熟的过程，做到因时因事建