跨国银行准入的形式与条件的比较研究及我国相关立法的完善

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题跨国银行准入的形式与条件的比较研究及我国相关立法的完善蔡奕副研究员内容提要:东道国对跨国银行的市场准入监管，是其地域监管的首要环节，市场准入的形式和条件不仅体现东道国的监管政策，也关系到跨国银行后续经营的成效。本文对发达国家与发展中国家在跨国银行准入形式与条件上的差异作了比较研究，并结合我国立法，提出了完善和改进的建议。一、跨国银行准入的形式跨国银行采取何种组织形式进入东道国，直接关系到其在东道国的法律地位、权利能力、行为能力以及接受何种监管等。东道国出于银行业安全、稳健、高效经营的政策目标，也往往对跨国银行准入的形式加以甄别、取舍及政策性引导。因此，准入形式是跨国银行与东道国所共同关注的重要问题。跨国银行的准入形式有广狭义之分。广义的准入形式系指世贸组织GATS协议所允许的四种金融服务提供方式：1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易的提供者或接受者均不文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题发生位移，故亦称为“跨境提供”(cross-bordersupply);2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，此类服务贸易提供者不移动，接受者发生位移，故又称为“境外消费”(consumptionabroad);3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在(commercialpresence)提供保险服务[1];4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易方式中供应者个人发生流动，而服务接受者不移动，故人们将这种服务提供方式称为“自然人流动”(movementofpersonnel)。狭义的跨国银行准入形式仅特指跨国银行以“商业存在”方式进入东道国提供金融服务所采取的具体组织形式，主要是上文所提及的分行、子行、合资行、代表处等组织形式。鉴于目前世界上主要的银行服务贸易均通过“商业存在”方式进行，故本节只探讨狭义的跨国银行准入形式。(一)分行(Branch)分行是跨国银行在东道国开设的分支机构，不具有东道国法律上独立的民事主体资格，因此分行只是跨国银行经营实体在东道国的延伸，其法律责任全由总行承担。在准入形式的抉择上，跨国银行与东道国对分行的态度存在着歧异。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题分行是最受跨国银行青睐的准入形式，其原因有三：首先，跨国银行对分行具有绝对的控制力，可通过分行顺利实现其全球经营策略，而无需担心因股权比例配置所产生的控制力减弱问题;其次，分行是总行的有机组成部分，在经营上可获得总行的鼎力支持，突出表现在分行可运用跨国银行全球范围内的资金，而子行或合资银行只能动用其自有的资本金;再次，分行不是东道国的法人，可据有自身的经营技术和管理诀窍，并在某些方面可规避东道国的法律管制，是从事全能银行业务的理想形式。但是，分行的生存能力和经营安全性在很大程度上受制于两个条件：一是总行的经营状况，总行与分行具有一体化的利害关系，若总行运营状况良好，则分行就能有长足发展的后盾;反之，若总行经营失败，分行亦随之倒闭。二是母国的有效监管，分行的生存能力很大程度上也取决于母国对总行的监管程度，若母国监管不力，则总行和分行均会陷于莫名的风险之中。以上两个因素都是东道国所无法控制和预防的，因此，东道国总体而言对分行持从严准入的态度，或是禁止跨国银行以分行形式进入(如加拿大、澳大利亚、荷兰、冰岛、葡萄牙等)，或是以准入条件限制分行的进入(如1991美国《存款保险公司改革法》就对外国银行分行的业务范围作了限制性规定)。[2](二)子行(Subsidiary)文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题子行具有东道国法人资格，在东道国内独立地享有民事权利和承担民事义务，因此东道国可径行将其纳入本国法制的调控范围，可以采取适用于本国其它银行的监管手段如资本要求、检查、审计、贷款限制等措施以确保子行的安全稳健经营，与分行不同，东道国不甚关心跨国银行母行的经营状况，母行的破产倒闭会导致子行的股权变更，但对子行的安全稳健经营不造成实质性影响。[3]鉴于上述原因，东道国对子行一般持宽松的准入态度，即使是不允许分行准入的国家也允许跨国银行以子行方式准入。例如加拿大银行法规定只允许跨国银行以子行方式准入。有些国家虽同时允许分行和子行准入，但对子行的待遇明显优于分行，如美国1978年《国际银行法》规定，只有参加联邦存款保险的外国银行子行才能吸收10万美元以下的小额存款(retaildeposit)。[4](三)合资银行(Joint-ventureBank)合资银行是由东道国金融机构和外国金融机构共同出资设立的银行，具有东道国法人资格。合资银行与子行的区别在于，子行大多由外国银行控股，母行对子行拥有绝对的控制权，而狭义的合资银行则没有外资控股的问题。合资银行是一种折衷的准入形式，对跨国银行和东道国均有不少好处。跨国银行以合资方式攵拦鹑谑谐。兄诹私獾钡厍榭文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题龊屠玫钡乇憷跫驼剂煨率谐。箍上硎芏拦韬献势笠档亩嘀钟呕荽觯欢拦院献史绞轿夤凶既耄兄诩跎僖蛲夤鹑谧时竟谇看蠖恼挝侍夂蜕缁嵛侍猓唤龆怨诮鹑谑谐∑鸬搅恕盎撼迤鳌钡淖饔茫褂兄谝绻邢冉墓芾砭楹途际酰銮抗谝械木赫Α?scriptWriteZhu(,5,);因此，合资银行形式得到了东道国和跨国银行的共同青睐，绝大多数许可跨国银行进入的国家都允许合资银行进入，有的发展中国家甚至以投资激励措施鼓励跨国银行以合资形式进入该国金融市场。(四)代表处(RepresentativeOffice)代表处是跨国银行驻在东道国的代表机构，只从事调查、咨询、联络和情报收集工作，不从事任何营利性的经营活动，因此对东道国的金融市场和金融秩序没有实质性影响。代表处是跨国银行进入的最低形式，东道国允许跨国银行设立代表处往往意味着东道国金融开放步伐的启动，具有政策性的标志意义。然而，仅仅允许跨国银行开设代表处，不仅跨国银行缺乏进入东道国市场的积极性，而且东道国亦难以从中获益，因此代表处的准入往往只是一国银行业开放的初级阶段。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题代表处还有另一个重要作用，就是它往往是营利性金融机构准入的前奏，有些国家甚至强制性要求营业性金融机构的准入必须以开设代表处为前提。例如，中国人民银行新出台规定，外资银行进入中国金融市场，首先要设立非营业性代表处，代表处设立两年后，方可设立营业性金融机构。(五)并购准入方式通过并购东道国银行进入东道国金融市场是跨国银行准入的一种特殊形式。20世纪90年代以来，银行业并购之风席卷全球，东京银行与三菱银行并购案(1996)、瑞士银行与瑞士联合银行并购案(1997)均轰动一时,1998年4月，花旗银行与旅行者集团达成合并协议，组成全球最大的金融服务集团，使银行并购再掀高潮。据统计，1998年上半年仅美国银行业的并购市值就高达2396亿美元，超过了过去三年的总和。[6]发起跨国并购的动因很多，既有降低成本、实现规模效益的考虑，[7]也有资源互补、实现协同发展的需要，[8]还有规避准入壁垒，进入他国市场的特殊动机。并购的直接目的一般是为了获取目标银行(TargetBank)的股权控制，为了实现这一目的，并购方往往因时制宜、因地制宜、因事制宜，采取灵活多样的并购方式，以实现其市场准入的目标。[9]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1、收购法。即并购银行直接或间接地通过附属机构购买被收购银行或持股公司的股份。收购法又有四种具体类型：(1)现金收购要约(CashTenderOffer)。并购方可向目标银行持股人发出公开收购要约，提出以现金购买其全部或大部分股份，此类要约需以并购方取得一定比例的表决权股作为前提。如果并购的银行是一家上市公司，那么并购不仅要受银行法的调整，还要受证券法的管制，需要满足相关的信息披露义务。(2)公开市场收购(OpenMarketPurchase)。如果并购方只想对目标银行进行少量投资，可通过经纪人或代理人在证券市场上购买该银行的股份。这种并购方式只要不超过一定数额，就无需在公开市场上予以披露，因而这种并购方式成功的机率很高。(3)认购未发行股(PurchaseofUnissuedStock)。相对于在二级市场上收购股份而言，并购方直接从目标银行那里购买未发行的库藏股或是用来增资的新股，无疑更为经济、快捷、简便，但这种收购可能会受法律上对上市公司增发股票的限制。(4)直接向银行持股公司收购(AcquisitionoftheStockDirectlyFromBankHoldingCompany)。收购方可避开与目标银行的直接交易，而径自向其母公司――银行持股公司购买该目标银行的股份，但必须符合东道国公司法关于股权出让的限制性要求。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题2、合并交易(MergerTransaction)。合并交易有两种形式：吸收合并与新设合并。前者即狭义的“兼并”，是指一家银行或银行持股公司将另一家银行或持股公司并入，合并成单一的一家银行或持股公司，被兼并银行的股东权益随之被取消，其资产负债也相应地转归被兼并者。后者通常采用“外壳公司”(ShellSubsidiary)的形式进行并购，即由并购方先设立一家虚设的银行，与目标银行进行合并，成立一家新的银行，目的是为了规避东道国关于银行只能与银行合并的限制性规定。由于这些注册为银行的“外壳公司”本身并不实际经营业务，故有些学者将其称为“影子银行”(PhantomBank)。[10]3、资产收购(AcquisitionofAssets)。资产收购法相对于上述并购方法的特殊之处在于并购方收购的不再是目标银行的股份，而是实际的金融资产，资产收购也不必然导致目标银行主体资格的丧失。从法律上看，并购方可购得目标银行的资产而不必承担相应负债，但由于金融业严格的资本要求和特殊的风险，东道国政府往往会要求并购方承担其所购资产部分的相应负债。资产收购法一般出现在以下两种情况下：第一，目标银行正在拍卖或分配其资产;第二，被并购方希望缩小其分支网点或资产范围，而收购者恰好想通过收购扩大其经营网点或业务范围。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题外国银行并购本国银行直接涉及各国对金融业集中和竞争的总体政策，对此发展中国家与发达国家的表现截然不同。发展中国家主要依靠单一的金融管制法来规制外资并购问题，对外国金融机构并购本国银行一般持排斥态度，并设置多重审批程序，因而跨国银行以并购方式准入发展中国家的法律障碍较大;而发达国家多以证券法或反托拉斯法来调控并购问题，其总目标是防止银行的势力扩张到足以控制市场的地步，总体而言，发达国家对银行业并购多持肯定甚至鼓励的态度，这也是为什么跨国银行并购多发生在发达国家之间的原因。国际金融一体化和金融自由化趋势要求银行不断增强经营实力并大规模涉足国际市场，银行业的合理集中，为本国银行与跨国银行在同一起跑线上进行公平竞争提供了现实可能性。随着本国资本市场的日渐完善和金融业的逐步成熟，发展中国家对跨国银行并购准入的限制会越来越少，这也是世贸组织GATS协议“渐进自由化”原则的要求。但同时我们也应注意到，银行并购操作毕竟是一个复杂的业务流程，涉及多方利益，影响到社会经济生活的许多方面。东道国金融监管当局尤为关注合并后的银行经济实力及其对金融体系安全性和存款人利益的影响，因而东道国审核跨国银行并购过程中，对并购协议的各项内容往往均进行慎之又慎的考量，还在立法上设置了审核要求。例如，美国《银行持股公司法》第三节规定，美联储审查外国银行或外国持股公司兼并国内银行的申请时应着重考虑三个要素：(1)文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题申请行的财务和管理能力;(2)被并购银行所服务社