宋才发侵害公民承包租赁经营权行为认定及赔偿探讨

1宋才发：侵害公民承包、租赁经营权行为认定及赔偿探讨侵害公民承包、租赁经营权行为认定及赔偿探讨宋才发*(一)公民的承包、租赁经营权，是从国家或集体经济所有权中派生出来的一种具有局限性的独立权利，可以由公民具体享有。这里所论及的承包经营权，仅指公民依法或依承包合同的约定，对国家或集体所有制企业、土地以及其他自然资源享有占有、使用和收益的权利。租赁经营权指公民依法或依租赁合同的约定，对国有小型工业企业享有占有、使用和收益的权利。无论是承包还是租赁经营权的取得，都必须经过签订承包、租赁合同的程序，它们的关键是明确双方各自的责、权、利，使利益与风险相结合。承包经营权最常见的和大量的在农村。《中华人民共和国民法通则》第81条规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”1其承包经营权的内容主要包括：(1)占有、使用和收益权；(2)转包或转让权；(3)优先承包权；(4)投资补偿请求权。承包经营是通过合同取得的一种他物权，即通过农村承包经营合同，公民取得承包经营权。农村承包经营合同的发包人是农村集体经济组织，非农村集体经济组织不能成为农村承包经营合同的发包人；承包人一般是农村集体经济组织的成员，既包括本村集体经济组织成员，也包括他村集体经济组织成员，或是本村与他村集体经济组织成员的联合。在特殊情况下，承包人不仅可以是非农村集体经济组织的成员，而且还允许港、澳、台同胞或华侨来内地承包开发荒山和滩涂。1996年6月1日，国务院办公厅在《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》中规定，承包、租赁、拍卖“四荒”使用权，最长不超过50年。农村土地新一轮承包工作到1998年底已基本结束。只要符合承包政策和相关法规的规定，任何到农村搞承包经营的权利都受法律的保护。承包经营者依法与发包人签约后，在合同有效期内(通常土地承包经营可长达15年)享有承包经营权，任何人不得干预。一旦有人侵犯即构成侵权行为。譬如，原告李森林、赵玉英系夫妻关系。1987年10月，杨冬生作为发包人的法定代表人，将种植有5000棵苹果树的10亩果园承包给原告经营，签订了果园承包合同。合同约定，承包期为10年，承包人每年向发包人上交承包金2000元，盈亏自负。1988年承包人如数上交了承包金。1989年虽果园遭受灾害，但因承包人精心管理，产量仍比上年有所增长，承包人除上交发包人承包金外，还盈利6000余元。杨冬生觉得有利可图，遂以承包金太低为由，又以发包人的法定代表人身份，于1990年1月单方面废除了原承包合同，将果园重新发包给其侄杨贵福，承包合同约定条款与原承包合同相同。杨贵福承包后，组织人力剪去苹果树枝条2万余条嫁接出卖，获利4000余元。原告要求按原承包合同继续承包并赔偿损失，遭杨冬生拒绝后，原告起诉到法院2。在上述案例中，承包人与发包人签订的果园承包合同是合法有效的，原告李森林、赵玉英*作者简介宋才发（1953—），湖北武穴人，法学博士，中央民族大学法学院院长、教授，博士研究生导师。1《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第244页。2案例见房绍坤、张维亮编著：《民事侵权与赔偿》，青岛海洋大学出版社1998年版，第65—66页。2依承包合同所取得的承包经营权受法律保护，任何人不得侵犯。杨冬生以发包人法定代表人的身份，在原告没有任何违约行为的情况下，单方面废除承包合同另行承包，既是一种违约行为，也是侵犯原告承包经营权的行为，属于剥夺承包权人的承包经营权的侵权行为，理应受到法律制裁。企业承包经营责任制是由农村“联产承包责任制”发展演变而来的。20世纪80年代初广为推行的家庭联产承包责任制最简明的办法就是：“完成国家的，留足集体的，剩下都是自己的。”借鉴农村土地承包制改革的经验，1988年2月27日，国务院颁布实施《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，对小型国有或集体所有制企业承包经营责任制的内容和形式作了具体规定。其主要内容是包上交国家利润，包完成技术改革任务，实行工资总额与经济效益挂钩。其形式是指承包上交国家利润形式，即上交利润递增包干；上交利润基数包干，超收分成；微利企业上交利润定额包干；亏损企业减亏(补贴)包干等。承包经营责任制主要有五种类型：(1)个人承包；(2)合伙承包；(3)全员承包；(4)法人承包；(5)部门(或行业)承包。按《条例》规定，承包经营者有权任免和决定承包企业的领导人；有权根据企业经营管理需要设置、调整、撤并企业内部机构；有权调整企业内部岗位人数，实行岗位聘任制和劳动合同制；有权自主决定企业内部的分配方式和办法；有权在国家规定的范围内确定企业自销产品的价格；有权依法自筹发展资金。拒绝承担不合理的摊派和行政干预；经一定的审批程序，有权出租和转让企业多余和闲置的资产，并将其所得用于技术改造和设备更新。租赁经营企业是在不改变企业的国有或集体所有制性质的条件下，按照所有权与经营权分离，国家授权单位为出租方将企业有限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式进行生产经营活动的企业。根据《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的有关规定，租赁经营企业一般可分为以下几种类型：(1)一个人承租经营企业(即个人承租)；(2)2—5人合伙承租经营企业(即合伙承租)；(3)本企业全体职工承租经营企业(即全员承租)；(4)一个企业承租另一个企业(即企业承租)；(5)国家允许的其他租赁经营形式。我国现行租赁经营的主要特点是：(1)出租方与承租方的法律地位平等，以合同方式规定双方权利义务；(2)所有者的风险转移给承租人，并使企业法人与其法定代表人的责任区分开。承租人必须以自己的财产作为担保，如果经营不善，承租人不仅不能获得原收入，而且必须以自己个人财产来弥补亏损；(3)承租人从事经营活动，主要是为了实现所有者利益，同时通过自己的经营，实现多劳多得；(4)租赁的对象不仅是企业的固定资产，主要是经营权，即把企业的人财物、产供销的管理权交给承租人；(5)承租人不仅要交纳租金，还要维护租赁经营企业资产，保证设备完好。企业承租人一旦与企业出租人签订合同条约，即构成法律意义上的租赁关系，承租人的合法经营权任何人都不得侵犯；企业承包或租赁期目前一般定为3—5年。无论是土地还是企业承包、租赁经营权，都具有双重关系的特殊性，即在承包或承租方与发包方或出租方内部，除了有承包或租赁合同外，通常还存在一定的行政隶属关系，在开展经营活动中还必须与外部的个人或组织产生一定的关系。因此，具体损害事实既可能因内部违约或行政干预而产生，也可能由外部侵权行为所致。在实践中最常见的侵权或违法行为有：(1)以侵占、毁损或其他方法侵犯由承包人或租赁人经营管理的财产、土地及其他自然资源。(2)非法摊派人力、财力、物力、干扰、妨碍承包或承租方正常开展经营活动。(3)未按约定提供承包或承租经营的标的、生产设备及其他必要的服务。(4)未经协商擅自变更或解除合同。凡发生上述违约侵权行为，势必使承包或承租经营者的合法权益受到损害，对此承包、承租经营权人应当依法追究有关人员的民事责任。(二)侵害农村土地承包经营权行为的认定。农村土地承包经营权是我国法律规定的一种他物3权(或称用益物权)。确认农村土地承包经营权的侵权赔偿责任，适用过错责任原则，其责任构成须具备如下四个要件：(1)侵害承包权的违法行为(包括以作为方式或不作为方式侵害承包权)。(2)侵害承包权的损害事实(即给承包人财产或财产利益带来的损失)。(3)侵害承包权的因果关系。(4)侵害承包权的主观过错，无过错不构成赔偿责任。按照侵害农村土地承包经营权侵权赔偿责任构成的要求，以下的具体行为可确认为侵害承包权行为：(1)发包人侵害承包人的承包权行为。如承包权发生后，发包人不准承包人占有、使用土地，发包人强行支配土地收获物，擅自终止土地承包关系剥夺承包权，禁止承包人依法转包、设置抵押等处分行为，以及在承包权消灭之时禁止承包人收回土地上的收获物。(2)第三人侵害承包权的行为。如第三人对承包土地非法侵占，对承包人行使承包权的行为进行妨碍，与发包人串通或唆使发包人撤销承包权等，这些都是对承包权的侵权行为。如果第三人侵害的是承包土地上的附着物，则不仅是对承包人承包权的侵害，而且是对承包人财产所有权的侵害。(3)承包人对发包人权利的侵害行为。凡承包人逾期不交纳承包费，对土地过度使用而不保持地力损害土地土质，以及转包、设典、抵押而给发包人造成损失的，都应认定为是对土地所有人权利的侵害。关于无效农村承包合同的确认和处理规定。处理农村承包合同纠纷，多数应当依靠当地农村基层政权组织以及承包合同管理部门来调解处理。只有当事人对处理不服而诉至法院的，人民法院才依法受理。最高人民法院在1986年4月14日颁布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定：审理农村承包合同纠纷案件，首先要审查合同是否有效。“具有下列情况之一的应确认合同无效：(1)属于违反国家法律、政策的；(2)损害国家利益和社会公共利益的；(3)违背民主议定原则的；(4)采取欺诈、胁迫或其他不正当手段签订的；(5)发包人无权发包的；(6)承包人私自转让、转包承包合同以及转包渔利的。”1凡承包合同被确认无效后，对产生的财产问题应当依照法律、政策合理解决。有过错的一方应当赔偿对方因此而遭受的经济损失；如果双方都有过错，则各自承担相应的责任。凡承包人承包后自己既不从事经营或生产活动，又不承担任何风险，坐收“管理费”或高价转包的，属于转包渔利。对这种“转包渔利”的不法行为必须依法论处，转包渔利部分经济收益应当收归集体或追缴国库。凡因法律允许变更或解除承包合同但使对方遭受经济损失的，应当负责赔偿(但依法可以免除责任的除外)。凡因自然灾害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或不能完全履行的，可以依法全部或部分免除承包人的责任。关于承包人死亡后其继承人继续承包行为的认定和处理。为防止土地沙化和开垦绿化荒山，有些边远山区或落后的中西部地区，出现了有的承包项目承包期限长达十几年甚至几十年的情况。在较长的承包关系存续期间，一旦出现承包人死亡，必然产生承包人生前享有的承包权利义务由谁来承受的问题。《中华人民共和国继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继承的，按照承包合同办理。”2继承人要继续承包被继承人承包项目的，必须符合三个条件：(1)原承包人(被继承人)系个人承包。(2)承包项目必须是法律允许由继承人继续承包的(按目前的有关规定，允许由继承人继续承包的项目，主要限制在农村的种植业和养殖业范围内)。(3)承包合同约定由继承人继续承包(凡合同中明确规定不得由继承人继续承包的，则被继承人死亡后继承人不得继续以继承人的身份承包)。在处理这类问题时要考虑如下几点：(1)承包人死亡后其继续承包，属于承包权转移的特殊形式，不是继承人“继承承包权”的问题。继承人续包的确认，只与继承人的身份有关，与遗产的实际取得无关；只要具备继承人的资格，无论他是否实际继承了遗产，都可享有继续承包的优先权。(2)凡原承包人在遗嘱中指定了继续承包人的，只要遗嘱合法，应由遗嘱所指定的人继续承包；原承包人没有在遗嘱中明确指定的(或指定的人不符1《常用民事法律精选》，中国政法大学出版社1993年版，第406页。2《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第450页。4合法律规定)、或被指定的人不愿继续承包的，应从法定继承人中按法定顺序确定继续承包人(但此人必须具备基本的劳动能力)；当几个法定继承人都要求承包而又协商不成时，应由发包人从中选择最合适的人续包。(3)继承人续包的必须维护原承包合同的条款，应“无条件的继续承包”。承包人死亡后，原合同的继承人不愿继续承包的，应终止原合同，由发包人重新招标。(4)在处理继续承包时，既要考虑继续承包人续包的生产条件和得利，又要保护非继续承包人的继承人利益。承包人生前应