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一、银行不良资产的概念和分类(一)银行不良资产概念中国银行业监督管理委员会、财政部联合发布的《不良金融资产处置尽职指引》规定“不良金融资产指银行金融业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。”其中，不良债权主要包括银行持有的次级、可疑及损失类贷款，金融资产管理公司收购或接收的不良金融债权，以及其他非银行金融机构持有的不良债权。股权类资产主要包括政策性债权转股、商业性债权转股、抵债权股、质押股权等。实物类资产主要包括收购的以及资产处置中收回的以物抵押资产。据此，通常以为，商业银行不良资产是指处于非良好经营状态的、不能给商业银行带来正常收入甚至不能及时收回的那部分资产。(二)银行不良资产的类别实践中，商业银行通常将不良资产划分为信贷类不良资产和非信贷类不良资产，其中，信贷类不良资产是主体。信贷类不良资产也可以用债权类不良资产来概括。主要包括不良贷款及欠息、不良拆借、不良债券、证券回购、各种垫付款等，其中不良贷款占比最高。非信贷类不良资产主要指股权类不良资产和实物类不良资产，通常分布于长短期投资、委托贷款及投资、买入返售证券、待处理流动资产损失、固定资产清理、待处理固定资产损失、其他风险性非信贷资产等方面，同时也包括难以回收的诉讼费垫款、案件损失等。银行的非信贷类不良资产，大多由不良贷款转化而来，主要表现为银行在依法实现债权或担保物权时受偿于债务人，担保人或第三人的实物资产或财产权利，如房地产、汽车、机器设备、知识产权中的财产权、股权等。二、银行不良资产管理要求和处置方式（一）银行不良资产管理尽职要求的主要内容不良资产尽职管理是做好处置工作的前提。《不良金融资产处置尽职指引》（一下简称《指引》）规定，银行业金融机构加强不良资产管理工作的内容，主要包括建立不良资产管理制度，实施有效的管理策略，明确管理职责，做好不良金融资产档案管理、权益维护、风险监测等日常管理工作;定期对资产管理策略进行评价和调整；必要时，还应对不良金融资产有关情况进行现场调查。同时，《指引》还重点强调了债权类、股权类和实物类不良资产管理的方式方法和内容。这就要求银行必须严格按照《指引》的规定对不良资产进行尽职管理和定期分析，选择有利的处置时机，及时启动处置程序，有效防止不良资产管理不善、处置不及时造成贬值或流失的风险。（二）银行不良资产的处置方式《不良金融资产处置尽职指引》规定：“银行业金融机构和金融资产管理公司应在法律法规允许并经金融监督部门批准的业务许可范围内，积极稳妥地选择并探索有效的不良金融资产处置方式。”因此，通常认为，不良资产处置是指商业银行和金融资产管理公司通过综合运用法律、政策允许范围内的一切手段和方法，将其所有的不良资产转化为现金、提高流动性或良性资产的行为。从我国不良资产处置实践看，不良资产处置方式种类繁多。中国人民银行1999年发布的《金融资产管理公司金融统计制度》，将不良资产处置方式分为8种。财政部金融司2001年发布的《关于资产管理公司按期报送资产处置进度月报表的相关规定》，也将不良资产处置方式分为8种，但内容略有不同。随着不良资产处置实践的发展和创新，处置方式不断增加，目前可采用的方式有25种之多，包括：本息清收、债务更新、折扣变现、资产置换、行使代位计划内破产、拍卖、招标、协议转让、委托、债转股、资产证券化、合资（合作）公司、对外出资、实物类资产租赁、实物资产投资、股权分红、股权回购、股权转让、推荐上市等。按照一定的标准，可将上述不良资产处置方式作多种分类。按资产类型分，可分为债券类资产处置、股权类资产处置和实物类资产处置；按处置主体分，可分为自行处置、委托处置和诉讼处置；按处置阶段分，可分为阶段性处置和终极处置，其中阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以债抵押、资产置换、企业重组、实物资产出租、实物资产投资等方式。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式。正式鉴于不良资产处置的多样性，《不良金融资产处置尽职指引》明确规定：“银行业金融机构和金融资产管理公司在选择与运用资产处置方式时，应遵循成本效益和风险控制原则，合理分析，综合比较，择优运用可行的处置方式，并提供相关依据。”因此，针对不良资产的形态和法律性质，并正确的处置方式，并有效防范处置过程中的法律风险，力争实现银行不良资产价值最大化，是提升不良资产处置质量和银行业竞争力的关键。三、银行不良资产处置现状及面临的主要问题（一）我国不良资产处置的现状频繁发生的金融危机警示我们，必须妥善应对银行不良资产问题，否则可能影响国家经济安全与政治稳定。我国在转轨期积累了高达数万亿元的银行不良资产，分布广、数量大。1999年，国家为减少四大国有银行的呆坏账，提高其经营能力，设立长城、东方、华融、信达四家资产管理公司，对口收购四大国有银行的不良贷款，进行专业化处置。1999~2005年，四家资产管理公司共购入约2.62亿万元不良资产。据统计，截止2010年第一季度，我国国有银行不良资产余额3400亿元，不良贷款占比1.59%。可以看出，通过采取一系列不良资产处置措施，我国银行不良资产占比明显下降，但绝对数额仍然很大。银行与不良资产的“竞争”仍将是一场持久战，需要高度重视。（二）银行不良资产处置面临的主要问题为切实减少和处置不良资产，近年来，国务院、国务院、中国银行业监督管理委员会、最高人民法院出台了许多政策法规和司法解释。但受限于经济发展过程中的种种实现矛盾，银行不良资产处置仍面临诸多问题。1.不良资产处置立法严重滞后。我国不良资产处置依据的主要是国务院文件、行政法规、部门规章和司法解释，缺乏权威机构的立法支持。现存法律规定也不尽完善。与不良资产处置密切相关的《公司法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》对债权人保护相对薄弱，债权股和证券化处置方式所要求的特殊法律环境不具备。这些问题不仅制约了不良资产处置手段的综合运用，影响了处置效果。2.不良资产处置难度逐年加大。主要原因：一是现有银行不良资产存在逾期时间长、损失率高，结构更趋恶化的“冰棍”效应，而近几年实行的“先易后难”的处置措施，使剩余不良资产的挖掘潜力有限。二是一些处于特定行业或行业中的企业由于外部环境及内部管理等诸多原因，整体经营效益持续恶化，生存能力、偿债能力越来越弱。三是执法不力在一定程度上也加大了不良资产处置的难度。其中最突出的是“执行难”的问题。一方面。地方保护主义造成执行难；另一方面，被执行人往往利用公司具有的独立法人资格以及股东承担有限责任免受债权人直接追索的特点，通过关联交易转移公司财产，在执行过程中设置法律障碍，造成执行困难。3.不良资产处置金融管理制度设计存在缺陷。主要表现为：第一，欠缺与处置不良资产相适应的配套信贷政策。如针对企业资产重组的融资渠道与银行的处置手段不协调问题，如何鼓励优良企业收购、兼并不良企业，扩大企业资产重组的融资渠道；如何针对不良资产企业发放新的贷款，解决企业“造血”功能不足、信贷资金萎缩矛盾日益突出的问题，加快促使不良资产向优良资产转化的信贷配套政策还未全面建立。第二，银行处置政策和自身财务消化损失能力限制了不良资产的处置效果。如当前各银行实际提取的准备金与要求提取的准备金缺口巨大，难以弥补应提准备金与实有准备金余额的缺口。加之目前处置不良资产的政策框架缺乏必要的激励，制约了不良资产处置手段的创新。第三，银行债权保护的相关费用标准过高。如抵押登记费用过高问题，常常使一些企业在抵押贷款中没有足够的资金办理各种手续，造成无效抵押或抵押物不足值，为后期不良资产处置带来了麻烦。又如，处置阶段资产评估费用过高，银行接收、处置抵债资产，需交纳的税费种类繁多等问题，均增加了银行的财务负担，影响了处置的效果。银行内部管理缺陷导致对不良资产处置乏力。主要表现在：第一，贷后管理不由于信息不对称，面对复杂变化的社会，信贷人员如不能深入企业进行贷后跟踪，全面、细致了解企业实际经营状况，易被企业表面的繁荣所迷惑，从而陷入不良资产处置的被动局面。第二，借新还旧技术转化掩盖了贷款的真实风险。特别是一些基层行为完成压缩不良贷款和收息任务，办理借新还旧手续，使贷款在企业的长期周转使用中逐步损耗，最终变风险为损失。第三，处置不良资产的资源投入不足。如合格的高素质信贷管理人员急需配备充实，财务费用需大量投入等亟待解决。第四，不良资产处置的风险评价体系还未完全建立。目前，一些银行对不良资产处置所作的风险分析大多是定性、静态、局部的分析，定量、动态、全局的分析少，难以全面对不良资产处置风险作出准确的分析判断。第二部分不良资产管理的法律问题不良资产管理，主要是通过不良金融资产档案管理，权益维护，风险监测等日常工作，进行债权的阶段性维护，最终为不良资产的处置奠定基础。不良资产类型不同，管理也有侧重。按照《不良金融资产处置尽职指引》，不良资产分为债权、实物、股权等三大类，各类不良资产的法律风险点不同，防范和化解法律风险的措施也各不相同。一、债权类不良资产管理中的法律问题债权类不良资产一般由信贷合同产生，包括信贷人与债务人之间的主债权以及贷款人与担保人之间的担保债权两个方面。主债权，是指依照法律规定，债权人应当向债务人主张的权利。一般来说，不良资产的主债权是比较清晰的，其包括主债和从债两种。主债，即本金部分，属于契约之债，主债的建立取决于当事方的约定，债的内容反映当事人的意志。从债，及利息部分，其具有从属性，又具有相对独立性。已发生的利息债权，及时产生该利息的原本债权已经归于消灭，该利息债权仍可独立存在。本金和利息均以一定数额的货币给付为标的，属金钱之债。它不存在给付不能问题，不适用给付不能的规定，即债权人一时无力履行债务，只能延期或分期清债。担保债权，是指从属于债权的担保权利。担保权利分为人保和物保两类：人保即连带保证以及一般保证，物保包括抵押、质押、留置以及定金等方式，物保担保人既可以是借债人自身，也可以是第三人。（一）风险检测中的法律问题不良资产风险监测，要求以现场与非现场监测相结合的方式，密切关注债务人和担保人的生产经营状况、财务情况、抵押物情况、涉诉情况、贷款风险分类形态等重要信息变化中出现的法律风险，及时采取有效措施予以化解。1.抵押物灭失、损毁实践中，不良资产抵押物可能出现灭失、损毁等情况，此类法律风险必须实时监测并采取措施予以化解。抵押物灭失、损毁时，抵押权是否存在可以分为三种情况对待。第一种情况，抵押物的灭失、损毁是由于抵押人的行为所致，抵押权人有权要求抵押人提供与抵押物价值相应的担保。第二种情况，抵押物的灭失、毁损非抵押人所致，其抵押物的价值转化为其他形态时，因抵押权设定在抵押物上，其他形态的价值应当为抵押物的代位物，抵押权人可以就代位物行使抵押权。抵押权的效力及于抵押物灭失、损毁所得的赔偿金、保险金等代位物，抵押权人有权以赔偿金、保险金作为实现债权的担保。第三种情况，抵押物的灭失、损毁非因抵押人的行为所致，又没有得到赔偿金、保险金的，抵押权因抵押物的灭失、损毁而消灭。2.擅自转让抵押物对抵押人擅自处置抵押物或将抵押物再次抵押给其他债权人等有可能导致债权被悬空的事件或行为，必须采取有效措施制止和补救。《物权法》第191条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。抵押人未经抵押权人同意而擅自转让抵押物的效力及后果要区别情况予以对待。第一，抵押财产未登记的情况。当事人就非法定等级的财产签订抵押合同自抵押合同生效之日起抵押权设立，但该抵押未经等级不得对抗善意第三人。如果抵押人在抵押期间，未经抵押人同意而擅自转让抵押财产，那么受让人在不知该财产已被抵押的情况下，完全可以基于《物权法》第106条的规定善意确定该抵押物的所有权。同时依照《物权法》第108条的立法精神，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，除非善意受让人在受让时知道或应当知道该权利存在。那么，在抵押人转让抵押物之后，抵押权人可要求债务人提前清偿债务或提存转让款。第二，抵押财产法定