金融信托

-1-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）上海市锦天城律师事务所金融·律师Finance·Lawyer主编：李宪普联系方式：上海市浦东新区花园石桥路33号花旗集团大厦14层邮编：200120电话：86-21-61059000传真：86-21-61059100编辑：锦天城律师事务所金融信托部联系人：奚悦电话：[e-mail]新法规视点《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（中国银行业监督管理委员会,银监发[2010]72号2010年8月10日实施）（以下简称“《通知》”）继银监发[2009]111号文禁止银信合作理财产品投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产、银监发[2009]113号文规范信贷资产转让和信贷资产理财业务、2010年7月初监管机关窗口叫停银信理财合作业务等银信理财合作监管政策后，银监会近日下发了《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）对银信理财合作业务进行了规范。¾适用范围《通知》第一条原文：本通知所称银信理财合作业务，是指商业银行将客户理财资金委托给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。-2-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）上述客户包括个人客户（包括私人银行客户）和机构客户。商业银行代理推介信托公司发行的信托产品不在本通知规范范围之内。本所律师理解，《通知》主要是从银信理财合作业务资金来源的角度对银信理财合作业务进行规范的。（1）属于《通知》规范的银信理财合作业务情形信托资金全部或部分来源于银行发行理财计划资金的，属于《通知》规范的银信理财合作业务，包括银行（理财计划）作为唯一委托人的单一资金信托，亦包括银行（理财计划）以及其他合格投资作为委托人的集合资金信托计划。非银行理财计划单一委托人设立单一资金信托或信托公司向社会合格投资者募集资金设立集合资金信托后，银行理财计划受让该信托受益权的，按严格解释，应当属于《通知》规范的银信理财合作业务。（2）不属于《通知》规范的银信理财合作业务情形信托公司募集社会投资者的资金受让银行的信贷资产、票据资产等，均不在《通知》的调整范围之内。商业银行作为推介机构推介信托产品或作为资金代理收付银行代理收付信托资金的，均不属于《通知》规范的银信理财合作业务。（3）财产权信托应区别募集资金来源确定是否属于《通知》规范的银信理财合作业务财产权信托向社会合格投资者发行信托单位的，不属于《通知》规范的银信理财合作业务；向理财计划发行信托单位的，应当属于《通知》规范的银信理财合作业务。¾关于“自主管理”和“通道类业务”《通知》第二条原文：信托公司在开展银信理财合作业务过程中，应坚持自主管理原则，严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责，不得开展通道类业务。-3-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）该规定继111号文之后，再次强调了监管机关要求信托公司主动管理信托的监管精神。根据该条规定，信托公司的主动管理职责主要体现在“项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理”几个方面；反过来理解，如果受托人没有行使或履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理的权利、职责，则意味着该信托项目是被动管理型项目或通道类项目，至少可以被理解为信托公司没有坚持主动管理原则。本所律师认为：（1）银信理财合作业务中的委托人指令模式不符合《通知》规定的自动管理要求。（2）该条规定并没有禁止委托人监督、了解信托投资相关事项的权利，且该权利为信托法律法规明确赋予委托人的权利。如果信托项目的投资由信托公司自主决策、自主管理，但信托公司不完全排斥征求委托人的意见，例如，信托公司对委托人同意投资的事项保留否决权，应仍属于自主决策。（2）主动管理并不等于亲历亲为，信托公司可以聘请投资顾问等服务机构协助处理事务，但该服务机构不得行使决策权力。《信托公司管理办法》第二十六条明确规定，“信托公司应当亲自处理信托事务。信托文件另有约定或有不得已事由时，可委托他人代为处理”。（3）如信托文件中明确规定了信托财产的投资运用方式，如投资标的、投资方式（买入或卖出）、交易条件等内容，受托人只能严格按照信托合同的规定履行管理职责的，该类项目并不属于通道类业务。（4）TOT模式下，设信托A（属于银信理财合作）投资于信托B，如果信托A的投资决策是由A的受托人主动做出的，而不是通过A的委托人发送委托人指令做出，则该TOT模式不违反《通知》第二条关于主动管理的规定。¾关于信托产品的期限《通知》第三条原文：信托公司开展银信理财合作业务，信托产品期限均不得低于一年。-4-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）信托产品期限的规定既适用于集合资金信托计划，也适用于单一资金信托，但信托提前终止的，并不违反该条规定。¾关于融资类银信理财合作业务《通知》第四条原文：商业银行和信托公司开展融资类银信理财合作业务，应当遵守以下原则：（一）自本通知发布之日起，对融资类银信理财合作业务实行余额比例管理，即融资类业务余额占银信理财合作业务余额的比例不得高于30%。上述比例已超标的信托公司应立即停止开展该业务，直至达到规定比例要求。（二）信托公司信托产品均不得设计为开放式。上述融资类银信理财合作业务包括但不限于信托贷款、受让信贷资产或票据资产、附加回购或回购选择权的投资、股票质押融资等类资产证券化业务。《通知》第六条原文：商业银行和信托公司开展银信理财合作业务，信托资金同时用于融资类和投资类业务的，该信托业务总额应纳入本通知第四条第（一）项规定的考核比例范围。本所律师认为：上述规定旨在控制实践中庞大的银信理财合作信贷资产类、信托贷款类等融资项目规模，推动信托公司开展主动管理业务。（1）比例维持时点除非监管部门对30%的比例计算时点（如每季度末）作出其他规定，本所律师认为30%的比例要求应当属于动态的时时监控要求，信托公司应当持续维持该比例。（2）比例计算A．《通知》第六条规定，信托资金同时用于融资类和投资类业务的，该信托业务总额应纳入上述考核比例范围。本所律师认为该规定旨在防范在银信理财合作组合投资下，将主要资金用于融资类、较低比例的资金用于投资类，而信托公司将该种组合投资信托规模排除在融资类银信理财合作业务规模之外的情况。因-5-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）此，按照《通知》规定，只要有信托资金用于融资类，该信托的总规模均应计算在融资类银信理财合作业务余额中。B.实践中往往存在该种情况：信托文件中约定的投资范围较广，既包括融资类也包括投资类，而信托在实际运作过程中可能仅投资于投资类项目，该种情况下，按照信托文件约定范围将该信托资金规模计算在融资类业务余额中，还是按照实际运作情况决定是否列入融资类业务余额，《通知》中并未明确规定。如果以信托实际运作情况决定，可能存在监管上的困难。本所律师认为，如信托文件规定受托人有权调整投资范围的，信托公司可按照信托文件规定的通知方式调整投资范围，将信托文件中规定了融资类投资范围但实际未开展融资类业务的信托产品的投资范围变更为仅包括投资类投资范围。C.债券投资类银信理财合作业务不属于《通知》第四条规定的融资类银信理财合作业务，该类业务规模计算在银信理财合作业务规模（“分母”）中。（3）超标处理《通知》规定，已超标的信托公司应立即停止开展该项业务，直至达到比例要求。本所律师认为停止开展该项业务，指的是停止开展新的融资类银信理财合作业务，对于已开展的银信理财合作业务应当按照《通知》第七条规定处理。对于超标的信托公司，应当停止开展新的融资类银信理财合作业务；但如果信托公司银信理财合作业务规模（“分母”）不断扩大，直至融资类余额（“分子”）占银信理财合作业务余额（“分母”）的比例不高于30%，则符合《通知》第四条规定的比例，可以开展融资类银信理财合作业务。（4）融资类银信理财合作业务的界定A．《通知》将附回购选择权的投资归入融资类银信理财合作业务；B.《通知》以列举的形式界定了融资类银信理财合作业务，除明确列举的情形外，如何判断“融资类银信理财合作业务”？本所律师认为判断“融资类银信理财合作业务”，关键是明确“融资”的判断标准，即从信托公司与融资方的角度、还是从信托公司与投资者的角度、亦或是两个角度均作为判断标准。从《通知》第四条列举的几种情形来看，均属于从资金运用角度即信托公司与融资方的-6-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）角度判断是否属于融资；C.在受让信托受益权情形，例如信托A（属于银信理财合作）投资于信托B，信托B为融资类信托的，则信托A的规模应当计算在融资类银信理财合作业务规模中。¾关于投资类银信理财合作业务《通知》第五条原文：商业银行和信托公司开展投资类银信理财合作业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权。本所律师认为通过投资非上市公司股权受益权（买断型非融资型）的，属于间接投资于非上市公司股权。信托公司开展投资于非上市公司股权的投资类银信理财产品均应事前与监管机关进行沟通，获得监管机关的批准。根据《通知》第八条规定，“新能源、新材料、节能环保、生物医药、信息网络、高端制造产业等新兴产业”属于国家宏观调控政策和监管部门鼓励和支持的投资领域。如投资类银信理财产品投资于上述领域，可能更易于获得监管机关原则外的批准。另外，根据《中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发[2009]65号）第二十条的规定，对于高资产净值的客户，商业银行可以通过私人银行服务投资于非上市公司股权。但根据《通知》的规定，资金来源于私人银行客户的银信理财合作产品原则上也不得投资于非上市公司股权。¾关于表外资产转入表内《通知》第七条原文：对本通知发布以前约定和发生的银信理财合作业务，商业银行和信托公司应做好以下工作：（一）商业银行应严格按照要求将表外资产在今、明两年转入表内，并按照150％的拨备覆盖率要求计提拨备，同时大型银行应按照11.5％、中小银行按照-7-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）10％的资本充足率要求计提资本。（二）商业银行和信托公司应切实加强对存续银信理财合作业务的后续管理，及时做好风险处置预案和到期兑付安排。（三）对设计为开放式的非上市公司股权投资类、融资类或含融资类业务的银行理财产品和信托公司信托产品，商业银行和信托公司停止接受新的资金申购，并妥善处理后续事宜。本所律师认为：（1）商业银行将表外资产转入表内，应该按照相关会计法规和制度的规定，将应当转入的表外资产转入表内，而非将所有的表外资产一概转入表内，如银信理财合作投资的股票资产，不应列入表内资产。（2）《通知》印发日期为2010年8月10日，自发布之日起实施。发布之前约定或发生的银信理财合作业务，若信托结构设计为开放式的非上市公司股权投资类、融资类或含融资类业务的银行理财产品和信托公司信托产品，商业银行和信托公司停止接受新的资金申购。¾《通知》第八条原文：鼓励商业银行和信托公司探索业务合作科学模式和领域。信托公司的理财要积极落实国家宏观经济政策，引导资金投向有效益的新能源、新材料、节能环保、生物医药、信息网络、高端制造产业等新兴产业，为经济发展模式转型和产业结构调整做出积极贡献。¾《通知》第九条原文：本通知自发布之日起实施。-8-金融·律师2010-8-18第三十二期（新法规视点）本刊物系上海市锦天城律师事务所内部刊物，所涉一切版权均予保留！本刊物的内容不应被视为本所出具的正式法律意见或建议，在根据本刊物内容采取商业行动前，建议您向本所律师详细咨询。