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天同码(2014)总第4期第1页共6页【天同码】第4期借新还旧是否免除保证责任？2014-01-11天同诉讼圈近期天同诉讼圈将持续放送天同码！关注、收藏，网罗最权威的裁判观点！本期疑难商事问题：借款合同明确约定借款用途的情况下，借款用于偿还旧贷，如果新、旧贷都有同一个保证人，其能否以借款用途改变主张免责？将购设备贷款用于偿还购设备旧贷属改变借款用途〔T2K1N1〕专题：以贷还贷—贷款用途—保证人免责案情简介：1998年，实业公司为购设备向银行申请开立承兑汇票3700万元，通信公司和省邮电局提供连带责任保证。1999年，实业公司向银行贷款9000万元，贷款申请审批书中用途载明系用于购买通信设备，贷款合同约定借款用途为“流转资金”，通信公司提供连带责任保证。实业公司将该9000万元中的3700万元偿还了1998年所欠银行的承兑汇票垫款。通信公司以实业公司和银行以贷还贷，属于改变贷款用途主张免责。法院认为：实业公司与银行虽在借款合同中约定借款用途为流转资金，但在该笔贷款申请审批书“申请借款理由、用途及还款来源”一栏明确载明该款系用于购买通信设备。实业公司将该贷款中的3700万元支付了其先前与银行所签承兑协议项下的汇票款，构成以新还旧。尽管3700万元承兑汇票亦用于支付购买通信设备款，但实业公司将9000万元直接用于购买设备和用以偿还借款合同签订前已形成的旧贷，法律意义上改变了借款合同约定的借款用途。根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第39条天同码(2014)总第4期第2页共6页第1款关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”规定，因现无充分证据证明通信公司对以新贷偿还旧贷的事实明知或应知，故应免除通信公司保证责任。前述司法解释第39条第2款有关新贷与旧贷系同一保证人的，保证人不免责的规定，系基于此种情况下以新贷偿还旧贷并未加大保证人的担保责任所作规定。本案通信公司虽同时系3700万元承兑汇票保证人，但因上述承兑汇票同时还有另一民事主体即省邮电局提供了连带责任担保。根据前述司法解释第20条第2款关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，对3700万元承兑汇票项下款项，保证人通信公司和省邮电局作为两个连带责任保证人，对债务人实业公司不能偿还的债务，一方代为承担偿还责任后，可向另一保证人追偿50％。故实业公司以9000万元借款中的部分款项支付承兑汇票项下的3700万元票款，增加了通信公司相应的保证责任，故应免除通信公司旧贷金额50％即1850万元的保证责任，但不能全部免除其保证责任，判决通信公司对实业公司借款中的5925万元及其相应利息承担连带偿还责任。实务要点：主合同当事人双方协议以新贷部分偿还旧贷，虽然新贷贷款用途系购买设备，旧贷亦系购买设备产生，在无证据证明保证人知道或者应当知道贷款用途变更的情况下，保证人在旧贷偿还范围内免除保证责任；如果旧贷存在共同连带保证人的，保证人在其被连带追偿范围内免除保证责任份额。天同码(2014)总第4期第3页共6页案例索引：最高人民法院判决“四川通信服务公司与四川金融租赁股份有限公司及中国建设银行成都市金河支行、四川金租实业有限公司借款担保纠纷案”，见《法人人格否认制度在个案中的慎重适用》（刘敏，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200501/7：192）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010：360）。担保人并不因借款人改变借款用途而免除担保责任〔T2K1N2〕专题：以贷还贷—借款用途—向其他银行归还旧贷—法定免责情形案情简介：1996年，开发公司为保健品公司向银行贷款提供连带责任保证。因借款人到期未偿，银行起诉后，开发公司以保健品公司将借款用于归还其及关联单位在信用社贷款为由主张免除担保责任。法院认为：开发公司证据证明保健品公司违反借款合同约定，改变贷款用途，将借款用于归还其及关联单位在信用社贷款，但不能证明银行与保健品公司事先恶意串通，骗取开发公司提供保证，亦不能证明银行有欺诈、胁迫行为，使开发公司在违背真实意思表示情况下提供保证，故开发公司提供的新证据不能证明本案存在《担保法》第30条规定的担保人不承担保证责任的情况，应承担连带清偿责任。实务要点：借款人擅自改变借款用途，但保证人不能证明存在《担保法》第30条规定的恶意串通、骗取保证及欺诈、胁迫情形的，保证人不能免责。案例索引：见《河南兴豫房地产开发公司与郑州城市合作银行城东路支行、河南太阳保健品有限公司借款担保合同纠纷申请再审案——借款人改变借天同码(2014)总第4期第4页共6页款用途，担保人不能因此免除担保责任》（刘国华、谭红），载《审判监督指导与研究·案例评析》（200301/9：171）。对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷〔T2K1N3〕专题：以贷还贷—借款用途—合同约定案情简介：2001年，实业公司向信用社借款1200万元，药业公司提供保证担保，约定药业公司“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”。实业公司将贷款用于偿还其他关联企业欠信用社的贷款。药业公司法定代表人亦系实业公司实际控制人，药业公司一直替实业公司支付借款利息。药业公司认为实业公司以贷还贷，其不应承担担保责任。法院认为：药业公司承诺对实业公司转移贷款用途等行为承担连带责任，应预见到实业公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途的一种，即使本案存在以贷还贷情形，因药业公司承诺在先，药业公司仍应依约承担担保责任。即使本案存在以贷还贷的情况，根据药业公司与实业公司的关联关系，以及药业公司代实业公司偿还贷款利息的行为，药业公司亦应知晓贷款实际用途，依最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第39条规定，药业公司仍应承担本案担保责任。实务要点：保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因保证人承诺在先，其仍应依合同约定承担担保责任。天同码(2014)总第4期第5页共6页案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429号“某信用社与某药业公司保证合同纠纷案”，见《大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案》（审判长陈宜芳，代理审判员刘小飞、潘杰），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012：265）。第4期天同码疑难商事问题：银行与借款人明确约定借款用途的情况下，借款人却用新借的部分贷款偿还了以前的旧贷款，如果新贷款与旧贷款都有同一个保证人，这个时候，保证人能不能以借款用途改变，没有经过他的同意，而主张免除保证责任？江苏苏州:@李逸兰“借新还旧”，由于债务人用新贷归还了旧贷，并没有加重保证人的保证责任，从担保人人的真实意思出发，根据民法上的公平原则，担保人应当对新的贷款承担保证责任。陕西渭南：@黑马虽都为同一保证人，但还存在旧贷保证期是否己过。是否存在不承担保证责任的其他情形，如旧贷中保证责任免除，那用于归还旧贷部分不承担保证责任。回声：最高法院针对不同的具体个案，就《担保法》司法解释第39条的理解，形成了丰富的裁判规则。以后将有多期天同码涉及此问题。敬请关注。云南昆明:@马燕玲如果“借新还旧”中旧贷款与新贷款均有保证人，且保证人为同一人，即使在保证人出具保证时不知道银行与借款人进行借新还旧的情况下，保证人仍然要承担保证责任。因为债务人用新贷款偿还了旧贷款，天同码(2014)总第4期第6页共6页就立即免除了保证人对旧贷款的保证责任，保证人承担的风险和责任就只针对新贷款，故较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款，保证人在债务人借新还旧时承担的风险和责任要小。陕西西安：@王芳我觉得担保人还是要承担责任的，因为没有尽到监管责任。北京海淀:@樱桃丸子如果新借款与旧借款的保证人,保证人原则上应当承担保证责任。从司法实践看，无论该类型的保证人是否知道新借款是用于归还老借款，其在为借款提供担保后，就必须按约履行保证责任，不能以“借新还旧”为由拒绝承担保证责任。因为，如果借款人将新贷款用于他途而非归还旧贷款，一旦借款人不能偿还，则保证人要对新、旧两笔贷款承担保证责任。因此借新还旧从某种程度上讲是减轻了保证人的保证责任，至少其没有加重保证人的保证责任，所以无论保证人是否知道或应当知道新借款是用于归还旧贷款，其均应对新贷款承担保证责任。陕西西安：@小兰律师看来此类案件中保证人是否免责取决于主合同约定的以贷还贷其是否知情。