如何判定是否侵犯专利权

1如何判定是否侵犯专利权徐东市场上的电蚊拍种类特别多，这些电蚊拍各自都有自己的特点，有的是充电式的，可直接在220伏的家用插座上反复充电使用；有的带有照明功能，主要是考虑到熄灯之后灭蚊时免去开灯的不便；有的带有引诱功能，可以通过特殊的气味将蚊蝇引诱过来进行灭杀。在国家知识产权局的网站上查询这些电蚊拍的专利信息，你会发现，这些具有不同功能的电蚊拍分别属于不同的专利权人。电蚊拍是一件比较简单的生活发明，其主要原理就是通过工作电路将电源提供的电流升压到可以杀死蚊虫的电压值，达到灭蚊的目的，而又不至于对人体造成伤害。电蚊拍的主要技术特征也比较明了：按照申请日为1994.02.05、申请号为94204760.5、专利号为CN2188851授权日1995.02.08的一份关于电蚊拍的实用新型专利，它是由在绝缘框架（１）上布置有相邻间距为２—７毫米的若干根金属线ａ（２）和金属线ｂ(3)，金属线ａ（２）和金属线b(3)分别与控制电路(7)上的a、b端相连，并且控制电路（７）ａ、ｂ端的输出电压为５００－１５００伏所组成。它的优点在于：由于采用干电池供电，利用电子线路升压至５００伏以上，而高压输出电流却很小，因此能达到灭蚊蝇的效果，而对人体又是无害的。假如上述专利号为CN2188851的关于电蚊拍的实用新型专利为电蚊拍的一项基础性专利，那么，如果未经专利权人同意，他人生产电蚊拍产品，如何判断这些产品侵犯了专利权人的专利？对电蚊拍所作的技术改进，是否都会侵犯这项基础性专利呢？法律评析：法院在处理专利侵权纠纷案时，必须首先确定涉案专利权的保护范围，这是判定侵权是否成立时所必须解决的先决问题。只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。关于专利权的保护范围的确定，专利法及其相关司法解释确立了以下三条重要规则①：第一，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准；第二，权利要求的内容应当以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准；第三，专利说明书及附图可以用于解释权利要求。可见，权利要求书的作用在于划出了专利权人享有的独占权的一个“势力范围”，从而与公众可以自由使用的技术范围区别开来，使公众可以判断专利保护的确切范围。专利权的保护范围最终反映为权利要求书中的各项必要技术特征。法律所保护的是发明或实用新型方案中的所有必要技术特征，即把一个技术方案作为整体加以保护，仅对单个的技术特征或者部分技术特征的保护是无意义的，只有整体的技术方案才能实现发明目的。“专利保护范围以权利要求为准”，这项原则意味着专利的保护范围不得超①参见《专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。2AB出权利要求中所公开的各项技术特征。发明或实用新型的关键在于技术特征，因此，在申请专利、获取专利保护的正确的方法是将这些特征在权利要求书中予以充分表述，凡未提出权利要求的技术特征都不能予以保护，这是专利保护的一项基本原则。在专利申请实践中，确实存在着有些技术特征未能在权利要求书中表述，而权利要求中所包含的某些技术特征对该项发明来说反而是不必要的或不重要的情况，这是专利权人应当尽量避免的①。在专利侵权纠纷实践中，完全照搬他人专利的情形是比较少见的，而且完全照搬他人的专利肯定构成侵权，没有讨论的必要。专利侵权的主要形式是仿制，这种仿制不外乎以下几种形式：一是两者技术特征完全相同，即被告完全仿照原告专利产品的技术特征仿制；二是减少技术特征，即仿制的产品比专利产品缺少一个或两个技术特征；三是增加技术特征，即被告在原告的专利产品上增加具有改进效果的新技术创造或特征；四是替换部分技术特征，即采用专利中的大部分技术特征，而仅更换其中一两个原有技术，再用其它技术替代。判断是否构成专利侵权，其实质就是判断上述各情形是否构成侵权。上述各种情形，是否构成专利侵权，应当具体情况具体分析②：1、技术特征完全相同，构成侵权在专利侵权纠纷的各种表现形式中，“两者技术特征完全相同”，如图所示，Ａ方案的技术特征完全覆盖了Ｂ方案的技术特征，这种情形明显构成专利侵权，因为被告只是简单并完全仿照专利产品技术特征，而并无任何改进或改变。2、增加技术特征，仍构成侵权如果被告产品的技术特征与原告专利权利要求中的全部技术特征相同，又在此基础上增加一个以上技术特征，则仍构成侵权。如图所示，B方案在A方案的基础上增加了若干技术特征。这种情况，即使所增加的技术特征是被告所作出的更高水平的发明，或者两者相比，增加后的技术方案比原技术方案更具优点，仍不能改变侵犯他人专利权的事实。因为他人专利权利要求中的技术特征已全部被被告产品的技术特征所覆盖，而权利要求中的技术特征是完全受法律保护的。这种情况下的侵权与否的判断仍以权利要求的保护范围为准。所以，在他人的专利产品上增加了新技术特征，甚至发明创造，如未经在先专利权人的许可仍不得直接实施改进后的技术方案。否则，只要你所实施的技术方案中包含了在先专利中的所有必要技术特征，尽管是增加了新技术特征，仍构成侵权。在处理专利侵权纠纷过程中，法院通常会将被控侵权产品与原告专利产品的技术特征逐项进行对比，必要时还要借助技术专家的鉴定。但两者是否相同，并不取决于名称，而是要看其具体结构、位置、性质、原理、作用、效果等要素。有时两者名称虽然不同，但只要主要技术特征相同仍可构成侵权③。在电蚊拍专利中，有的电蚊拍产品增设了引诱功能，是在电蚊拍的基本技术①参见刘梦兰、莫守忠：《诱发企业知识产权侵权纠纷的原因与应对策略》，载《中国集体经济》2007年10期，第124页；孙南申:《专利侵权判定之法律分析》，载《法律适用》2003年第10期，第45页。②参见冷慧宇：《论专利侵权的认定》，载《当代法学》2000年第6期，第77页；孙蜀：《试论专利侵权的认定》，载《南京化工大学学报》2001年第4期，第67—69页。③参见孙南申:《专利侵权判定之法律分析》，载《法律适用》2003年第10期，第45页。AB3BA特征基础上又增加了引诱技术，由于增加技术特征之后的技术方案仍然完全覆盖了电蚊拍的基本技术特征，依照专利法的相关规定，仍然构成侵权。3、减少必要技术特征，不构成侵权“减少技术特征”是指被控侵权产品或方法没有使用专利权利要求中的全部技术特征，通常是减少一个或几个技术特征。如图所示，B方案与A方案相比，减少了若干必要技术特征。目前专利侵权纠纷审判实践对这种情况一般认定为侵权不成立。这主要是因为被控侵权产品不具有原告专利权利要求中的全部技术特征，因此未能完全覆盖权利要求的保护范围。专利法保护的应是一个整体的技术方案，我国专利纠纷审判实践未采用大陆法系国家专利保护实践中存在的“部分侵权”概念，而是奉行“要么构成侵权，要么侵权不成立”的做法。因此，虽然被告产品与原告专利产品在功能、用途和结构上大致相同，但只要缺少一个必要技术特征，仍会认定侵权不成立，这就是“部分侵权不认定为侵权”①。需要注意的是，“减少技术特征不构成侵权”应当理解为被减少的技术特征是必要技术特征。如减少的是必要技术特征应不构成侵权，但如减少的是非必要技术特征则可认定侵权成立。一项技术特征是否构成必要技术特征实际上取决于该技术要素是否为实现该发明或实用新型的目的所必不可少的技术要素；而“非必要技术特征”是指对于实现发明的目的是多余的技术因素。这在国际上亦被称为“多余指定”，其含义是说，将它作为技术特征放在权利要求中加以保护是多余的。因此，在申请专利时，权利要求中所含技术特征并非多多益善，而应精益求精，否则专利权可能反而不能得到有效保护。权利要求中所含技术特征越多，就越容易被他人减少不必要技术特征后仿制，结果往往是因其只使用了其中部分技术特征，而被认定不构成侵权②。一项技术特征是否必要最好由专业技术人员来确定，因不具专业技术背景的法官可能无法加以辨别。在关于电蚊拍专利中，如果某种电蚊拍产品不具有基础专利的必要技术特征，比如不具备有形的网状电路而能达到灭蚊的目的，那么就可以认为这种专利不会构成对基础专利的侵权。4、改变技术特征后是否构成侵权，需要具体分析专利侵权纠纷中的“改变技术特征”，是指替换部分技术特征，即被告以某个部件、成份或某个技术要素来替换专利技术方案中的某个特征，或者改变一下专利产品中的结构或位置。这类替换或改变部分技术特征的行为是否构成专利侵权，同样必须区别不同情况作具体分析。有可能构成侵权，也可能侵权不成立。关键是看这种替换的效果是等同、变劣还是变优？（1）等同替换构成侵权所谓等同替换，是指以与专利技术特征基本相同的手段来实现和专利技术基本相同的功能或者达到基本相同的效果的行为，并且是本领域普通技术人员不需经过创造性劳动就能联想到的替代，或者说不需要经过特别考虑就可以发现的等同物。这种等同替换，在专利审判实践中一般都被认定为侵权，只要所替换的技①参见孙南申:《专利侵权判定之法律分析》，载《法律适用》2003年第10期，第45页。②参见赵兴宏：《多余指定原则及其适用》，载《东北大学学报》2004年11月第6期，第445页。AB4术特征无创造性，就一律被视为等同性专利侵权。如图所示，A技术方案在必要技术特征上与B技术方案并无实质不同，这与全面覆盖原则所揭示的侵权并无本质区别，在上述电蚊拍的实例中，如果将电蚊拍的电源从电池供电方式变更为充电方式，就是一种不需经过创造性劳动就能联想到的替代，他人未经基础专利权人允许生产这种产品，就会构成专利侵权。（2）技术变劣构成侵权所谓“技术变劣”是指以一个简单的技术特征来替换一个必要的技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，其结果是在技术效果上大体能实现专利技术的发明目的，但又在一定程度上将专利技术方案变劣，从而降低其技术效果。例如改变一个技术结构，但改变后的结构复杂且成本昂贵，因此其结果是不完善地实施了一件专利技术方案①。对于这种将技术变劣的行为是否构成侵权，在法学理论与司法实践中尚有争议。一种观点认为不构成侵权，因为将技术变劣后，与原告专利技术相比，毕竟不包括或者不含有一个必要的技术特征，如认定侵权则偏离了《专利法》第五十六条第一款规定的“专利权的保护范围以其权利要求书为准”的原则。但从专利立法目的和法律适用解释的角度看，这种情况应当视作侵权。其一，将原技术方案变劣的行为反而使该项技术退步，而技术变劣者在主要利用现有专利技术情况下并无任何创造性改进。专利保护的目的在于促进科学技术进步和创新，所以将技术变劣的行为不受法律保护。其二，根据“等同技术构成侵权”的原则，被告是以一个相同的技术或方式替代一个专利技术特征，这种等同性技术尚且构成侵权，“技术变劣”是以简单或低级技术来代替复杂或高级技术，就更应当被认定为构成侵权，换言之，轻微的（相同的）行为构成侵权，严重的（变劣的）行为更构成侵权，因此，应当将等同原则扩大适用到技术变劣的情况②。（3）技术改进不视为侵权此处所说“技术改进”是指技术替换后的改进，而不是增加技术后的改进。这是指在使用原专利技术主要技术特征的同时，又改变了其中一个技术特征，如图所示，Ｂ方案与Ａ方案在技术特征上呈现交叉，Ｂ方案在Ａ方案的基础上，既有技术特征的减少，又有技术特征的增加，但是替换后与原专利技术方案相比，反而使原技术有了实质性的进步，属于明显的技术改进，这种情况完全不同于等同替换。从专利保护的立法目的来看，不应视为侵权，而应认定不构成侵权。在电蚊拍专利中，如果有的电蚊拍专利产品回避了网状电路的技术特征，采用电磁技术达到灭蚊目的，有增加了蚊蝇尸体的收集功能，则显然不构成对基础专利的侵权。相关法律规定：《专利法》第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围①参见孙南申:《专利侵权判定之法律分析》，载《法律