完善我国民事自助行为制度的思考

关于建立我国民事自助行为制度的思考——从权利救济的理论本源说起论文提要：现代法律关于权利之保护，以公力救济为原则，一般不允许私力救济，随着市场经济的繁荣，经济纠纷愈来愈多，公权力不逮之处难免出现权利保护不周的现象。自助行为作为民事权利私力救济的一种方式，逐渐为近现代各国民法所确认，其功能就在于弥补公力救济之不足。我国基于种种原因，迟迟未制定自助行为制度，实践中往往出现民事权利未进行诉讼而无法得到及时的公权救济，从而产生受害人的权利无从保障的真空地带。本文试图从完善我国民事法律制度，保护民事主体的合法权益的目的出发，以权利救济的理论本源作为阐发点，论述了自助行为的历史发展，在参考两大法系的相关立法例的基础上，结合法哲学基础理论，对我国制定民事自助行为的必要性进行说明，进而从构件要件、效力、立法选择模式等方面对我国民事自助制度提出了自己的观点和建议，借此供大家参考借鉴。全文共计9431字。关键词：自助行为私力救济以下正文：把权利定性分析，可以分为第一性权利和第二性权利，也称之为原权利与救济性权利，救济性权利的设定必须存在于原权利的基础之上。于是，我们能给权利救济下一个比较清晰的概念，权利救济是由于权利人的权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施，以维护权利人的合理权益。众所周知，权利的救济可以分为公力救济与私力救济。关于公力救济，主要包括国家行政机关和国家司法机关的救济，而私力救济一般认为应包括正当防卫，紧急避险，自助行为。由于公力救济制度散落在各部门法中，而正当防卫和紧急避险也在刑法和民法通则中有配套之规定，所以无须赘述。本文探讨的中心即为完善我国民事自助行为制度的相关思考。一、权利救济的理论本源（一）从“人性善恶”理论引出权利救济近代的启蒙思想家,致力于为权利和自由寻求“理性”根据，他们提出，权利和自由被侵凌的最大危险并不是来自公民个人行为的不法，而是来自政府权力的滥用。代表人物孟德斯鸠也说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。并相应提出了“分权制衡”的理论，然而，孟德斯鸠并未为其“分权制衡”理论进行论证，而是从侧面建立了一种“人性善恶”的理论基础，把问题引入到哲学思辨之中：即只要人性是不完善的，那么侵权的事情就必然地合理存在。孟氏的高明之处在于他明确了分权政治结构的价值，而不是在于他说明了“分权”的理论基础。①(二)从“冲突”理论看权利救济探究事物之本源，“侵权”行为的产生实质上是“冲突”的一种表现，“冲突”之产生归结于各种物质性的，文化性的根源。关于“冲突”的具体理论，不得不回到社会学上，社会学对“冲突”的界定，无论是科塞所谓的社会整合功能，抑或是达伦多夫认为的“社会力量之间的紧张状态”，都只是在价值论上加以开拓，难有一个概念明晰的界定，每一个社会学家在为自己构建的理论基础上设定自己的一家之言，这也归结于“冲突”理论体系本身接纳的结果。然而，学者从“冲突”的价值论上为我们展示了很好的理论视角，提出“冲突”的“正功能”以引导社会之变迁，相应地论证“冲突”的“负功能”来防止“冲突”之恶化，在这种可控制的层面上为权利的救济理论提供了理论基础。提供权利的救济只能是这种“侵权”行为有形地或无形地破坏了整个原来的社会秩序，也就是说权利救济的发生只产生于一定的“冲突”性质之上，未构成对社会权利体系侵害的①程燎原,王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社，1998年，第351页。心理差别或未通过实际行为所反映出来的心理对抗便不具有救济意义上之“冲突”性质。于是便要对这样的冲突有明晰的界定，正如王人博先生所言：“权利的冲突是恒常性的，权利救济只能解决某一特定的权利冲突，而不能消除冲突。”②二、自助行为制度的历史发展（一）反观自助行为制度的历史自助行为起源于人类社会早期的无政府状态，由于没有统一的公共权力组织，人与人之间行为模式差异导致的权利侵害无法通过一个强大的裁判机关加以解决，部落或氏族群体之间只能通过“身体力行”的方式实现“看不见的正义”，如摩尔根在《古代社会》一书中指出：“在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中，为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。”这便是人类历史上最早的自助行为。③在国家产生以后法律尚不完备的相当长时间内，私力救济仍是公民保护自己利益的主要方式，但由于奴隶社会构建的“人生而不平等”的相关制度，私力救济逐渐演变为掌控权力的统治阶级肆意侵蚀下层人民利益的合法手段，阶级矛盾的不断激化影响了社会安定，为了维护统治阶级，统治者②程燎原,王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社，1998年，第357页。③[美]摩尔根著，杨东莼、马雍、马巨译：《古代社会》（上册），商务印书馆，1977年，第37页。逐渐加强国家权力限制私力救济，尽力推行公力救济。随着社会的发展，私力救济的的空间呈现愈来愈小之势，但作为公力救济制度之下的重要辅助手段，私力救济制度从没有消失过，王泽鉴先生所言“公权力有所不逮，私力救济在所难免”，就明晰地指出了其存活的制度因素。④（二）两大法系国家的立法例自助行为制度不仅在观念上为人们所接受，而且也相应地嵌入到法律制度中。在大陆法系，德国民法典第229条规定：“为达成自助目的，押收、破坏或毁损他人之物，或为自助之目的，拘束有逃亡之虞之义务人，或义务人就其应容耐之行为予以抵抗，而以行为排除其抵抗者，若因不能及时请求官署援助，且非及时为之，则请求权不能实行或其实行有困难者，不为违法。”第230条规定了自助的限度：“1.自助不得逾越防止危险的必要程度；2.对财产的扣押，若非实施强制执行者，即应请求保全财产的假扣押；3.对债务人的扣留，尚未释放时，应立即将债务人带往扣留地所在地的初级法院请求对人身保全的假拘留；4.申请扣押延迟或被驳回时，应立即返还扣押物，释放被扣留的人。”另外，民法典在其他地方还规定了特别自助行为，如出租人的特别留置权等。可见，德国④王泽鉴：《民法学说与判例研究八》，中国政法大学出版社，1998年，第193页。民法典对自助行为的规定是比较完善的，而相应如瑞士债务法、泰国民法等对自助行为也都加以了明确的规定。在英美法系中，自助行为作为特定条件下侵害行为受害人恢复原状的一种方式也是普遍认可的。《英国民法汇编》第177条规定：“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”第180条规定：“合法占有任何土地之人，对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。”此外，法国、奥地利、日本民法典虽未明文规定这一制度，在司法解释和实物中也都加以承认。这些立法技术和立法模式无疑可以成为我国建立自助行为制度的参照标准。三、我国确立自助行为制度的必要性迄今为止，我国仍未制定完整的自助行为制度，而对正当防卫和紧急避险却在刑法和民法通则中配备相应规定，在某种程度上降低了自助行为制度的效用价值，虽然在司法实践中开始尝试接受自助行为制度，但却一直未将其纳入正轨，自助过当或者将适当的自助行为视为违法仍时有发生，建立完整的自助行为制度乃当务之急。（一）我国迟迟未制定自助行为制度的原因首先，仍然是对“私”权利重视不够，传统法律中对“私”观念的打压仍在某种程度上左右着执政机关或人民的思想，虽然以观念来探悉制度的做法总显得似是而非，缺少实证分析那样令人信服的理由，但传统文化思想的积淀和沿袭却不可不提。其次，立法者普遍有这样一种认识，意即“如果基于一个主张而认可了自助行为，则将模糊是非界限，势必出现各执己见互不相让的僵局，结果力量强的往往获胜，从而破坏了社会的安定秩序，同时也妨害了权利人实现其权利”，⑤这种考虑的基础是认为人民法律意识淡薄，侵权纠纷已不少见，如再规定自助行为制度，必定会为一部分人滥用。实质上这种考虑无异于因噎废食，害怕法律的制定会带来更多的侵权事件，两者之间并无必然联系，侵权事件发生的原因很多，在先例中也很少因法律有某个规定就导致侵权事件，我国对正当防卫和紧急避险如此明晰的规定似乎并未导致侵权事件的增多，从这方面来说，笔者认为应将重点放到立法技术和司法公正上来，而不是仍然停留在表面探讨制度的合理性。（二）建立自助行为制度的必要性1、有利于构建民事权利救济的体系。我国现行法的规定强调的是权利侵害的“事后救济”，表现在对公力救济的⑤孙文桢、董力强：《关于建立民法自助行为制度的思考》，《中央政法干部管理学院学报》1998年第3期。过分依赖上。在情况紧急，来不及请求公力救济时，权利人往往陷入两难的境地，导致权利得不到保护。如果承认自助行为的合法性，无疑为权利人增加了一条救济自己权利的新途径。自助行为制度作为公力救济制度辅助手段的建立，也完善了民事权利救济的体系，公力救济和私力救济在制度和司法的保障下相得益彰。2、有利于降低救济成本。公力救济的主要方式是当事人依诉讼程序请求人民法院来决断是非、解决纠纷，程序正当性的代价是付出大量的人力、物力，造成司法成本的增加，同时，由于事后救济的时间性和空间性，公力救济的展开往往要耗费大量的司法资源，如调查取证可能会因证据湮灭而无法展开，即便最终能得到公正的结果，我们不得不衡量其中的价值和利益，是否这便是我们所追求的法治和正义。而相比之下，自助行为由于具有瞬时性，往往能以较小的成本换来较大的利益，但不得不提及的是，自助行为具有不确定性和风险性，对这部分成本往往却难以估量。3、有助于划清合法行为与非法行为。虽然我国未规定自助行为制度，但司法实践中开始注重自助行为的合理性，遗憾的是，对自助行为的法定要件一直未有一个统一的标准，很多司法人员仍将合法的自助行为视为违法行为并加以惩罚，严重打消了权利人的积极性，或者有的司法人员在对自助行为的具体问题如自助是否过当上面往往难以认定。四、自助行为制度的法哲学基础（一）自助行为是正义与秩序的统一正义是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，”⑥从古至今，正义无论是作为政治斗争的口号还是评判制度优劣的价值标准，都起着不可替代的作用。然而，正义在扮演重要角色的同时确实一个异常模糊，异常宏观的概念，我们需要将其应用到一个具体的“时空区域”中去考虑，从这方面来说，正义首先是一个实践问题，我们要实现的正是个体在生活中对“正义感”的实践。在谈到秩序的概念时，综合派法学家代表人物博登海默认为：“秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”，⑦他认为，人类一直在努力去确定某种适于生存的秩序形式，人类对秩序的这种需求倾向植根于整个自然结构之中，而这种自然结构甚至包含了人类生活。博登海默对秩序的分析是从“价值起源”和“理性工具”上来说，同时也蕴涵了对法律秩序的价值判断，与富勒关于法律秩序的道德性一说不谋而合。从实质上说，正义更多地被视为一种价值目标，而秩序往往被视为一种理性工具，一种社会契约之下的产物。秩序⑥[美]罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1页。⑦[美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。的存在是维护一种既定的结构，即维持事物的原状，当秩序本身存在种种弊端，事物的原状为一种不公平的状态时，正义便会对这种秩序进行重塑。秩序在自助行为上，便是这样一种状态：即个人权利受到不法侵害时，要求公权力迅速介入到其中。诚如前面所言，公权力的行使往往需耗费大量的资源，而且这种秩序甚至基于这样一种假设：所有公职人员都是诚实、公正、廉洁的并且时刻准备着前去保护个人权利，而这种假设显然只是一个不可实现的神话。过分地追求秩序会在某种程度上造成公权力的膨胀，需要正义为其重塑。因此，可以说对自助行为的承认是对正义的体现，对秩序的一种合理限制；同时，对自助行为的严格构成要件进行规定，正是为了将这种自力救济所造成的对秩序的影响控制在整个社会利益所允许的范围内，控制在正义与秩序的平衡点上。（二）自助行为是私权利与公权力的统一按照马克思关于社会分为市民社会和政治