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私募股权基金设立及相关法律问题2014年12月1主要内容私募股权基金概述法律监管框架私募股权基金设立重点关注问题2私募股权基金概述私募方式募集；投资于非上市公司股权；合格投资者另类资产投资工具：非证券交易市场投资传统的证券市场融资、银行融资之外的重要的企业融资渠道私募股权基金的特点3•投资于非公开交易的企业股权，区别于投资于二级证券市场的共同基金和对冲基金•但也可以认购上市公司非公开发行的证券•与创投基金的区别日益模糊•包括并购基金（Buy-outFund)•投资于更早期的创业型或成长性企业，投资风险更大•单个项目投资规模相对于股权投资基金为小根据资金性质分类美元基金人民币基金根据投资对象分类股权投资基金债权投资基金/夹层基金私募证券投资基金房地产基金对冲基金基金中的基金等风险投资基金/创业投资基金股权投资基金天使投资基金私募股权基金与近似概念的甄别私募股权基金概述（续）4法律监管框架主要监管法律《外商投资创业投资企业管理规定》（2003）《创业投资企业管理暂行办法》（2006）《合伙企业法》（2006修订）《合伙企业登记管理办法》（2014修订）《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（2010）《关于私募股权基金管理职责分工的通知》（中央机构编制委员会办公室，2013年7月）《公司法》（2013修正）《外商投资合伙企业登记管理规定》（2014修订）《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（2014）《私募投资基金管理监督管理暂行办法》（2014.8）各地也相继出台了鼓励私募股权基金发展的地方性规定，如天津、上海、北京、重庆、新疆、深圳、苏州等地中国证监会（包括中国证券投资基金业协会）：负责私募基金管理人登记及私募基金备案，对私募基金业务活动进行自律管理商务部门：外商投资创业投资基金的审批部门；涉及外资成分的基金后续投资的审批部门工商部门：基金相关法律实体（公司、合伙企业）工商注册登记管理地方主管部门：金融办、股权投资基金协会等，负责地方政策的制定和执行其他部门：如发改部门、税务部门、外汇部门等5主要监管部门法律监管框架（续）6主要监管要求行业自律和备案管理□中国证券投资基金业协会按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》对私募基金业务活动进行行业自律管理和备案管理：私募基金管理人应办理登记私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内进行备案非公开方式募集：不可采取公开或变相公开方式募集资金对投资者的适格性要求：向“合格投资者”募集□《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于合格投资者的界定□合格投资者，是指具备相应的风险识别能力和风险承担能力、投资单只私募基金的金额不低于100万元，且资产规模达到一定要求的单位和个人。法律监管框架（续）7《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于合格投资者的界定（续）单位：净资产不低于1000万；个人：金融资产不低于300万元或者最近三年个人平均收入不低于50万元（金融资产包括银行存款、股票、债券、理财产品、信托计划产品、保险产品等)合格投资者的法定范围社保基金、企业年金、慈善基金在基金业协会备案的投资计划私募基金的管理人或其从业人员证监会规定的其他投资者法律监管框架（续）投资者人数限制有限公司和有限合伙企业形式的私募股权基金：投资者不超过50人股份有限公司形式：投资者不超过200人集合资金信托、合伙企业需要穿透核查投资者人数，累计不得超过200人对合伙制基金的普通合伙人的要求国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人8法律监管框架（续）9私募股权基金设立公司型基金有限合伙企业型基金•管理形式更灵活：GP对于基金的绝对管理控制权•税务透明实体：合伙企业本身不是所得税纳税主体•分配机制灵活契约型基金•股东可以参与管理：行使股东会、董事会的表决权•基金缴纳企业所得税•仅能在审计确认盈利、完税、提取法定公积金后进行分配主要组织形式*：公司：有限合伙企业：公司或个人合伙制私募股权基金常见结构基金管理专业人员团队普通合伙人（公司）普通合伙人（GP）被投资公司（Portfolios）管理人（基金管理专业人员团队）私募股权基金管理协议有限合伙人有限合伙人（LPs，投资人）10私募股权基金设立（续）•Publichospitalsareregardedstate-ownedenterprises.管理协议①章程通常规定公司的投资将由管理公司作出决策，或在管理公司、董事会及股东会之间分权②小股东可以更有效参与公司运作，委派董事或在股东会上表决③公司重大事项还需要按照公司法作出决策，如利润分配④收益分配需要在审计及缴纳企业所得税后进行公司制私募股权基金管理公司11私募股权基金设立（续）股东A股东B股东C公司制私募股权基金常见结构12有限合伙企业基金的相关实体普通合伙人（GP）□执行基金事务□对基金债务承担无限连带责任有限合伙人（LP）□不执行基金投资事务。如果LP参与基金管理，第三方有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任□以认缴的出资额承担有限责任□特殊情况下的有限参与权利顾问委员会投资委员会（投委会成员、观察员）合伙企业法第68条：如参与普通合伙人入伙、退伙，选择合伙企业审计师等，不视为参与管理管理人（ManagementCompany）□管理人与有限合伙企业基金签署《管理协议》，取得管理费托管人（Custodian)□外商投资的股权投资企业中，托管人是强制性要求私募股权基金设立（续）有限合伙企业基金的内部治理结构投资决策委员会基金投资的最终决策者成员构成（是否允许来自于有限合伙人的代表）观察员顾问委员会通常为顾问性质特殊事项的建议权/决策权–利益冲突–关联交易–投资限制豁免–关键人变化的豁免合伙人会议13私募股权基金设立（续）有限合伙企业基金设立的主要法律文件有限合伙协议募集说明书管理协议托管协议（国外私募基金中并不常见）14私募股权基金设立（续）人民币基金V.外商投资的人民币基金美元基金在境内投资时与人民币基金相比的劣势审批程序复杂–额外的外资批准程序审查（商务部门、发改部门、外汇管理部门等）–外商投资的安全审查–外商投资产业限制有外资成分的人民币基金是否视同美元基金？外商投资的合伙企业vs.含有外资成分的人民币基金根据商务部《关于外商投资管理工作有关问题的通知》（2011年72号文），以投资为主要业务的外商投资合伙企业视同境外投资者15私募股权基金设立（续）—QFLP制度QFLP制度QualifiedForeignLimitedPartner制度，即外商投资股权基金投资试点制度地方性制度：上海、天津、北京、重庆等申请主体外商投资股权投资管理企业和外商投资股权投资企业–公司制或有限合伙制–对境外投资者的特殊要求外汇监管限制-汇综发[2008]142号的要求：外商投资企业外汇资本金结汇不得用于股权投资，实践中也适用于外商投资合伙企业-取得QFLP试点资格的外商投资股权投资管理企业可以将资本金结汇用于发起设立股权投资基金-取得QFLP试点的外商投资股权投资企业可以将资本金结汇用于股权投资-按项目结汇的要求-国家外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知(外管局36号文，2014年7月15日）16私募股权基金设立（续）—QFLP制度QFLP制度QFLP试点企业的外汇出资不影响人民币基金的性质？取得QFLP试点资格的GP对基金的出资不超过5%，如果该基金所有的LP均为境内人民币出资，不影响基金的原有属性。地方政策–如果投资发生在其他省份，当地是否认可？–国家发改委的态度国家发展改革委办公厅关于外资股权投资企业有关问题的复函（发改办外资[2012]1023号）：GP为外商投资企业，LP为境内机构的基金，其投资适用《外商投资产业指导目录》–商务部的态度：尚不明确17私募股权基金设立（续）—QFLP制度出资普通合伙人的出资有限合伙人的出资：承诺资本制和CapitalCall出资违约：由于担心有限合伙人的出资违约，国内许多基金并未实行CapitalCall制度，而是由有限合伙人分期支付，甚至一次性支付基金的期限：通常为6-10年募集期：分次交割投资期：投资期内实现投资收益的处理退出期：通常退出期内不得要求有限合伙人另行缴付出资，即使其承诺出资尚未全部完成，但存在例外情形，如（1）退出期开始时已经签署投资协议的项目；（2）投资期内已投资项目后续追加的投资；（3）缴付出资用于支付基金费用及管理费延期18私募股权基金—重点关注问题基金费用：基金费用由基金承担，通常包括基金设立费用基金投资及退出中聘请第三方中介（如法律、财务、税务等）的费用托管费管理费基金审计费用投委会、顾问委员会、合伙人会议费用基金清算、解散的费用基金涉及的诉讼、仲裁费用基金自身应当承担的税费等管理费管理人日常运作基金所产生的费用通常为基金承诺出资总额的1.5-2.5%投资期退出期通常为每年按季度或分半年收取通常包括：管理团队的开支，包括工资、奖金、差旅费等基金日常管理的费用，如租金、办公费用管理团队为需找、筛选投资项目产生的初期调研费用等19私募股权基金—重点关注问题（续）基金的分配扣除基金费用及管理费有限合伙人的投资成本（包括其支付的基金费用及管理费）回收回收单个项目中的投资成本回收累积的投资成本有限合伙人优先回报（PreferredReturn）普通合伙人弥补回报（Catch-up)普通合伙人绩效分成（CarriedInterest)（20%：80%）普通合伙人回拨机制（Claw-back)20私募股权基金—重点关注问题（续）21投资限制投资方向限制单一项目投资额限制行业集中度限制借款限制投资房地产、公开交易股票限制关键人条款（KeyMan）关键人的范围关键人离职的法律后果关键人变化的豁免私募股权基金—重点关注问题（续）利益冲突问题发起设立新的基金投资机会的分配关联交易问题基金与GP、管理人及其关联方之间的交易共同投资问题有限合伙人的共同投资是否给予所有有限合伙人共同投资机会是否给予所有项目共同投资机会普通合伙人的共同投资是否所有项目强制性跟投比例限制22私募股权基金—重点关注问题（续）与LP的补充协议（SideLetter)管理费优惠费率最惠国待遇（MFN条款）国有股权相关的问题国有产权的性质：控股VS.参股财政部《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（2014.6）非控股权投资：不是国有资产按照协议约定的方式协议转让或股权回购，无需履行国有资产转让程序国资委尚未明确规定23私募股权基金—重点关注问题（续）国有股权相关的问题（续）国有股减持问题国有股的认定：《关于施行《上市公司国有股东标识管理暂行规定》有关问题的函》政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。市场实践：通源石油国有股减持、转持的豁免情形创业投资企业保险基金的投资规避国有股减持、转持的限制24私募股权基金—重点关注问题（续）税收相关问题有限合伙企业为所得税穿透性实体企业所得税个人所得税：个体工商户经营所得5%-35%投资收益所得：20%25私募股权基金—重点关注问题（续）26证券公司的直投基金法规：证监会机构监管部《关于证券公司直接投资业务监管指引》（2011）中国证券业协会《