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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering宪法的人权保障机制研究夏正林摘要：保障人权是宪法的终极价值。本文讨论了宪法保障人权的机制，认为宪法通过宏观上控制国家权力和微观上规定基本权利的内容，形成有机的宪法人权保障机制。历史地看，宪法对人权的保障突出宏观上的国家权力的控制到微观上的正面规定基本权利的转变。我国宪法与现代宪法有暗合之处，但有值得改进的地方。引言“国家尊重和保障人权”(简称为“人权保障条款”)作为宪法的修正案被正式写进了宪法。王兆国副委员长在《中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》中作了这样的解释，“这样修改，主要基于两点考虑：一是，尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针，这次把它写入宪法，可以进一步为这一方针的贯彻执行提供宪法保障。二是，党的十五大、十六大都明确地提出了‘尊重和保障人权’。在宪法中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进我国社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。”的确，将人权保障写进宪法意义重大。把国家尊重和保障人权第一次写入宪法，这件事在中国的政治生活当中是一件大事情，在中国的人权发展史上具有开创性和历史性的重要意义，是人权发展史上的一个新的里程碑。它反映了我国思想领域的进步，宪法观念的进步，对它的意义评价怎么都不为过。然而，宪法具有自身的规范价值，一旦将人权保障条款写进宪法也就具有了规范的价值。那么，我国的人权保障条款应具有什么样的规范价值呢?也即它的效力的承担者，效力的内容以及效力的实现途径等是如何体现的，这是一个宪法研究者首先应关注的问题。本文的思路是从探寻宪法保障人权的一般机制入手，分析人权的宪法价值，并以此为基础，结合考察我国宪法制定以及修改的背景来分析我国人权保障的宪法规范价值。一、人权的宪法保障的一般机制虽然，人权的观念以及宪法的观念早已存在，但直到近代，作为资产阶级反对封建特权武器的人权以及与作为其胜利成果的宪法才共同来到人间是一个不争的事实。可以说，人权与宪法是一对共生的现象。一部宪法的历史就是一幅争取和保障人权的历史。争取人权的历史过程也就构成了宪法变迁的历史过程。人权观念的演变导致了宪法观念的演变，宪法的变迁可以更好地保障人权。人权的概念，根据《布莱克维尔政治学百科全书》，在政治哲学中，权利这一术语主要有三种使用方式：1、描述一种制度安排，其中利益得到法律的保护，选择具有法律效力，商品和机遇在有保障的基础上提供给个人。2、表达一种正当合理的要求，即上述制度安排建立并得到维护和尊重。3、表现这个要求的一种特定的正当理由即一种基本的道德原则，该原则赋予诸如平等、自主或道德等基本的个人价值以重要意义。“法律权利”这一术语是在第一种意义上使用的，而“道德权利”(以前又叫“天赋权利”)则是在后两种意义上使用的。“人权”在以上三种意义上都可以使用。可以看出，人权首先是一种道德上的权利，即作为主体人应具有的主体性的属性，是一种“前国家的权利”。其次，人权还需通过一定的“制度安排”具体化为法律权利，而得到实定法的保障。再次，人权是个人针对国家的的权利诉求。只有得到国家的承认和保障，人权才是有意义的。国家负有承认和保障的义务，包括消极的义务和积极的义务，还包括“保护性义务”。人权保障体现了宪法的终极价值。它是宪法的全部意义所在。总的来说，宪法对人权的保障体现在以下两个方面：(1)宏观上，为国家权力提供了正当性基础，对国家公权力的控制，体现了国家权力的全部意义。(2)微观上，通过基本权利这一法律形式对人权加以“制度化”。当然，随着人权观念的发展，宪法对人权的保障的方式和内容也有所变化。不同的时期的宪法观念对保障人权的方式和内容侧重点是不一样的。下文的思路是围绕这两个方面在不同时期的不同体现展开探索。(一)人权的宏观保障机制――为国家权力提供了正当性基础，对国家权力的控制，体现了国家权力的全部意义。从其产生背景来看，近代人权观念是资产阶级反对封建斗争的武器。洛克等人认为“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力”。很显然主要是针对国王而言的。在法的规范上，人权在1776年的《弗吉尼亚权利宣言》里首先得到明确的主张。这一宣言在开头写道：“一切人生而平等、自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在进入社会状态时，是不能用任何手段对他们加以褫夺或剥夺的;这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的权利，以及对幸福和安全的追求和获得”。1776年的《独立宣言》则更为明确，“为了保障这些权利，人们之间才组建政府，治人者的正当权力，来自被治者的同意”。1797年美国宪法前十条修正案规定的《权利法案》，明确承认人民权利保留原则，以及列举政府不得侵犯的权利。1789年法国的《人与公民权利宣言》也明确提出，“每一个政治社会的目的，皆是保护人的自然与不可战胜之权利”，“对人和公民权利之保障，要求公共力量之存在”。人权观念的演变直接导致国家权力内容与方式的变化。在不同的历史时期，国家权力的内容与方式虽不同，但其体现为保障的人权的目的性是一致的。1、近代宪法的观念是通过对国家权力的制约使人权得到保障的。人权的保障是目的，限制国家权力是手段。如何限制国家权力是首要考虑的问题。具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。从宪法的结构也可以看出，近代国家的宪法重视对国家权力的规制甚于对基本权利的规定。大多数宪法将对国家权力的规制放在人权法案的前面，少数宪法甚至没有基本权利的具体规定，如法国1875年宪法，德国1871年宪法，中国辛亥革命后第一次颁布的临时宪法《中华民国临时政府组织大纲》都没有基本权利与义务的条文。另外，从近代立宪过程中对人权法案的争论也可以得出这一结论。美国在制定宪法时，对权利法案的内容是否入宪就有不同的争论。汉密尔顿明确指出，“宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上，即为一种人权法案”，“在建立政体的大法的任何部分中即可以体现人权法案的内容，则公民权利的次序如何列举自然无关宏旨”。他认为通过列举公民权利的方式来保障人权是多余的，因为宪法在总体上，主要是通过主权在民、有限政府以及三权分立等原则，以及后来的宪法诉讼制度保障了人权。对政府而言，既然人民保留自己的权利，再通过列举个别权利的方式不仅没有必要，而且有害。他还讽刺，“各州人权宣言中此类文字作为一篇伦理学论文的内容较之列入一部宪法更为合宜”。[4]虽然，《权利法案》最终被加进了宪法，但它仍没有用正面列举权利方式，而是用规定人民权利保留以及列举国家权力不得侵犯的否定的方式，体现了对国家权力的限制。正如杰斐逊1787年12月20日给麦迪逊的信中提到的坚持将《权利法案》写进宪法的理由：“一个权利法案是授予人民享受的权利，藉以防范世界上一切政府(全国政府或地方政府)[的侵权行为]，以及任何主持正义的政府所不应该拒绝的事情，或者根据推论的事情”。[5]无独有偶，法国的《人与公民权利宣言》在制定的过程中也有一小部分人反对宪法中规定个人的权利及义务。[6]理由是认为这类规定无益，甚而有危险性。无益是因为个人之间的权利若由宪法规定，在原则上无论如何正当，实际上总还需要普通法律给以具体的规定，宪法文本决不能规定得十分具体。在无普通法律给以具体规定以前，实际上便不能行使。有害的理由之一是宪法如列举某种权利，则未列举的权利，立法机关可任意剥夺，这易造成立法机关的专制。法国的《人与公民权利宣言》虽最终规定了个人的权利，但其16条也规定了“只要权利保障未获保证，并且三权分立未受规定，那么社会就缺乏一部宪法”，说明了三权分立对保障人权的重要性。因此，近代的宪法尽管大多数都将人权的保障条款直接写进了宪法，但它体现出来的理念是通过限制国家权力来保障人权，如何限制国家权力是首要考虑的问题。具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。这与国家在自由竞争时期的“守夜人”角色是相一致的。2、现代的宪法的人权价值已不仅在于为政府提供正当性基础，已是社会共同体的价值基础。以人的尊严为基础的人权保障，为全社会提供了价值基础。“构成宪法的保个组成部分以其不同形式体现共同体社会的价值秩序和价值决定，建立以人权为核心的价值体系。”[7]因此，在新历史时期，人权保障对国家权力提出了新要求。首先，它使国家的职能不再是消极的，赋予了更多积极的职能;其次，它对传统上严格的权力分立与制衡提出了挑战。(1)国家在保护人权方面不再是消极的，而且负有积极的义务，特别是国家“保护性义务”的觉醒。人权保障是衡量国家权力是否正当的一杆标尺。人权的保障的新需求，促使了国家“保护性义务”的觉醒。“保护性义务”在逻辑上是国家义务的一部分，即基于人权的内在制约性要求，国家应通过立法界定个人行使权利的边界来实践其保护性义务。在自由竞争资本主义时期，出于“守夜人”角色的理论，国家放弃了在经济领域中的调控义务。如美国的最高法院的早期判例确立的“经济正当程序理论”(EconomicDueProcess)拒绝国家权力对契约自由的干预。美国宪法第5条和第14条修正案并没有明确规定契约自由(FreedomofContract)的内容，但最高法院基于自身对传统经济理论――自由放任(LaissezFaire)、契约自由(FreedomofContract)-的信仰，禁止政府对经济领域的干预，并通过1905年的洛克勒诉纽约州案(Lochnerv.NewYork，198U.S45)最终成为一项成熟的司法理论。直到上世纪30年代，美国最高法院才通过一系列的判例，推翻了“洛克勒诉纽约州案”所确立的经济正当程序，对经济领域的立法采取了“最低合理”(MinimumRationality)标准的审查。正如布莱克法官在多数意见中陈述的，“我们拒绝作为‘超级立法机构’(SuperLegislature)去衡量立法的明智程度。立法机构是把亚当。斯密、赫伯特。斯宾塞、凯恩斯或其他人作为导师，并非我们法官所考虑的问题”，[9]从而促使了国家权力“保护性义务”的觉醒。(2)人权保障的新要求还带来了国家权力运作的新模式。林纪东先生在论述战后各国宪法发展新趋势时，认为：“权力分立思想之变更，于现代宪法之形成，亦有影响。由于法治观念之演变，立法机关与行政机关之关系，较前不同，即非为对立之消极牵制，而为积极之协力合作。立法与行政之事务，虽仍分设机关掌理，然为积极之分工(为合作而分工)，而非消极之分权(为牵制而分权)，立法机关与行政机关之关系，即与前大异，昔日之权力分立思想，自亦难于维持，而由诸权协力思想，起而代之，谓立法行政司法诸权，不宜消极猜忌牵制，而应积极的协力合作，稽其根本原因，盖昔日所希望者，为消极与无能之政府，俾人民不至再受专制压迫之苦，故提倡权力分立;今日所需要者，则为积极与万能之政府，俾能胜任错综复杂之公共事务，故转盼诸权之能协力也。”[10]在新的时期，保障人权的新要求不再强调国家权力的分权、限制，而是逐渐走向了协力合作。另外，从宪法的结构也可以看出现代宪法普遍重视人权的价值。二战后各国的宪法从结构上普遍地将公民的基本权利的规定放在国家机构的前面，以凸现人权保障作为宪法的正当性基础。如二战后的德国吸取了二战期间恣意践踏人权的教训，宪法的第一条即规定了人格尊严的条款。它规定：“1、人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。2、德国人民承认不可侵犯与不可转让的人权是一切社会、世界和正义的基础。3、下列基本权利应作为直接实施的法律，约束立法、执法与司法机构”。[11]作为一种客观(Objective)权利条款，它的效力的直接性与普遍性体现了宪法以人权保障为整个社会的价值基础。可以看出，无论国家职能从近代的消极到现代的积极，还是国家权力从严格的分权制衡到合作，都是以人权保障为根本目的的。人权的原则构成了宪法的根本