对客观处罚条件性质的历史性考察

对客观处罚条件性质的历史性考察王钰【摘要】客观处罚条件自产生以来就是一个充满争议的概念。本文研究了客观处罚条件的产生历史（1872年至1920年），通过对在学术界普遍接受客观处罚条件概念之前的学术观点的研究，发现客观处罚条件是学术界的一个发明，它是由于刑事政策的原因，又由于存在罪责原则而成为必要。它的目的在于尽可能多的处罚（至少是在它被创造出的那条法律上是这样的）。它的存在是结果责任的最后一点遗留，与之类似的结果加重犯都被要求有至少过失的罪过心态，对客观处罚条件就没有理由排除责任原则的适用。【关键词】客观处罚条件；产生历史；刑事政策；罪责原则引言在德国刑法教义学中几乎没有一个概念像客观处罚条件这样充满争议的。不仅对它的本质属性众说纷纭，就连它存在的正当性也时常受到怀疑。比如Bemmann就从根本上否定有客观处罚条件的存在{1}。他认为那些人们认为是客观处罚条件的要素实际上不是构成要件要素就是刑事诉讼条件{2}。但是Bemmann的观点并没有得到多少认同，在这一问题上占主流的观点是：客观处罚条件是存在的。但是当涉及将客观处罚条件与其他相近的法律概念相区分的问题时，主流观点便集体缄默了。然而这个问题是如此重要而无法回避，如果不对它进行回答，就无法说明客观处罚条件的存在依据。总之人们必须对以下问题进行解答，即客观处罚条件是如何与构成要件要素和刑事诉讼条件相区分的。客观处罚条件与构成要件要素的区别似乎在于，构成要件要素应该规定实质的不法，因此应该被罪责所包含。但实际上实质的犯罪概念却是非常模糊的。比如说，有人认为实质意义上的犯罪就是对法和道德进行的不可忍受的破坏{3}。所以这个标准无助于区分客观处罚条件和构成要件要素，人们必须寻找其他的区分标志。Stratenwerth进而做了这样的区分，即确定一个要素是属于可罚性还是需罚性{4}。如果被归到可罚性一类中去，就是构成要件要素；如果表明是需罚性要素，则被列为客观处罚条件。但是Baumann指出，当需罚性被否定时，可罚性本身也受到质问{5}。另外，当人们按照主流观点来理解犯罪概念时，在可罚性之外根本就没有需罚性存在的空间。因为犯罪，也就是可罚性行为即为对伦理基本规范的不可忍受的违反，在“不可忍受”一词中需罚性的观念已经被一并考虑过了。当人们将客观处罚条件再与刑事诉讼条件相比较时，客观处罚条件的轮廓模糊性又再次显现。一个普遍适用的区分规则并没有被提出。人们仅能就一点达成共识，那就是当缺乏客观处罚条件时，被告人应该被无罪释放，而欠缺刑事诉讼条件时，诉讼程序应被中止。ArthurKaufmann针对所谓的客观处罚条件的不法中立性进而认为，凡是没有构成不法的，也不能导致刑罚，如果客观处罚条件没有对不法做出贡献，那他就与刑事诉讼条件无异了{6}。另外的反对客观处罚条件的观点是基于罪责原则发展出来的。罪责原则是这样表述的：行为人只能因为客观的危害社会的应该受到责难的行为而被处罚，也就是说罪责必须涵盖所有行为的不法内容。当行为人尽管是有责任能力并且能够认识到其行为的不法性时，却故意或者在法定情况下过失的行为，是应受责难的。如果客观处罚条件与不法相关，但故意却不需要涵盖这个要素时，客观处罚条件便是对罪责原则的突破。今天德国的通说认为，客观处罚条件是不法中立要件。不法中立的要件不会对罪责原则产生限制，因为罪责只需要覆盖到不法要件而已。这样主流观点便认为客观处罚条件有限制刑罚的本质，也就是说，出于刑罚经济的原则，国家放弃了对有责违法行为的刑罚请求权。该统一客观处罚条件与罪责原则的学说以前者为刑罚限制事由的主张为根据，但是该主张是否正确，必须回溯到历史上的学术观点上来考证：客观处罚条件是否作为刑罚限制事由产生的？为什么这一概念被设立？它是基于学理上还是刑事政策上的考量被应用的？是否此概念的模糊性已经在它产生的历史上就存在着，并且从此就未消除掉。如果上述问题能被回答，那么客观处罚条件性质的问题就可以找到答案。一、客观处罚条件之首次提出—Francke的观点（1872年）Francke和Binding分别在1872年首先提出了客观处罚条件这个概念。在这两人之前的文献中从未出现过这个概念。这里应该简单提一下Luden{7}的构成要件理论。Luden在他的学说中发展出下面的检验顺序{8}：“第一，一个通过人的行动带来的现象；第二，这个行为有违法性，第三，这个行为有故意或过失的特点。”每个要件都是追诉的前提条件。Luden要求一个普遍的必须是故意或过失的行为或行为特征，并且没有指出有任何的例外情况。也就是说Luden不允许有任何特定的要件不属于行为或者行为特征。这样Luden就没有机会建立像客观处罚条件这样的概念了。同样的道理也适用于那个时代的其他学者。Francke于1872年提出，每个刑罚请求都必须以故意或过失的行为为前提。只有在货币犯罪和大多数主权犯罪或背叛国家罪中，这个故意或过失的行为才是唯一的构成刑罚的实事，在所有其他的情况下必须还要有其他的实事加入，这样才能构成刑罚请求{9}。Franke举了破产犯罪的例子，他反对在GA19,88页刊登的最高法院的判决，该判决将停止支付作为有处罚性的行为看待。Francke认为这是不正确的：因为商人的停止支付或者特别是有问题的停止支付是个完全没有责任的行为。这里问题是，是否Francke的学说旨在排除《帝国刑法典》第59条，也就是罪责原则呢？这个不太容易证明，因为Francke并没有进一步说明他的观点，而只能基于他对于破产犯罪的论证作出这样推测。二、客观处罚条件之首次提出—Binding的观点（1872年）（一）规范学说，客观处罚要件和实体刑法的第二条件（zweiteBedingungendesmateriellenStrafrechts）对客观处罚条件的全面性论述是从Binding开始的。建构客观处罚条件的可能性建立在Binding于1872年创立的规范学说。下面简单介绍一下规范论。Binding理论的出发点是，犯罪人不能侵犯刑法法规。“远远不是犯罪人触犯了那个判决他所依据的刑法法规，而是他必须符合法条第一段描述的那样行为，这样他才能被处罚。{10}”所以Binding得出结论，必须有其他的犯罪人真正触犯的法律存在。这些法律条文他称之为“规范”。Binding认为规范对于刑法法规是独立存在的。因为它总是期待人们对法律的服从，所以它属于公法，而不是刑法。对于为什么立法者设立规范这个问题，Binding继续论述说，其原因在于：当立法者认为一个行为不可忍受，他就发布一个禁止规范。如果立法者将一个不作为评价为不可忍受，那他就设立一个义务规范。可能“客观处罚要件”的设置就基于违法（Delikt）和犯罪（Verbrechen）的区分。Delikt是“有责的规范违反的行为，不管是不是可罚的”。“Delikt只要是可罚的，就叫Verbrechen”{11}。每个违法都违反了一个特定的规范。Binding将这些组成违法的要件成为规范违反性要件或者违法要件。故意和过失原则上只需要概括到违法要件，不需要覆盖到与规范无关的组成部分。客观处罚要件不需要被罪责包含。作为客观处罚要件的例子，Binding举出《帝国刑法典》第224条中“严重的身体伤害”和第257和第310条中的“犯罪行为着手后”{12}。除了客观处罚要件，Binding还承认另一种排除责任的情况，即实体刑法的第二条件。这个要素的特征是“它完全处于禁止行为之外{13}”。Binding认为实体刑法的第二条件存在于第4条第3款，第102条和第103条{14}。他评价了另外几个条文中可能是犯罪行为结果的情形。Binding认为最好不要将他们完全独立于犯罪行为来对待。因为如果这样做，就不能令人满意的回答，为什么原来第87条规定的“战争爆发”是刑罚加重原因。所以Binding得出结论，立法者在这几个例子中都认为，行为和结果之间是有因果关系的。那实体刑法的第二条件怎么跟刑事诉讼条件相区分呢？Binding认为前者应该在行为时就存在，而后者只需要在诉讼提起时存在。客观处罚要件作为客观处罚条件基本上被接受了。这个概念是基于规范论提出来的，但是规范论本身并没有得到像客观处罚条件这样多的认同。即使如此，客观处罚条件还是贯彻了，这个实事只能解释为，基于刑事政策的原因对客观处罚条件的需求无法避免。（二）有条件的犯罪Binding的学说需要在另一个方面划清界限：客观处罚要素和实体刑法的第二条件必须清楚地与“有条件的犯罪”相区分。有条件的犯罪理论是Binding1906年建立，1915年发展起来的。Binding认为有条件的犯罪是指“违法的行为，他的处罚性还依赖于未来的还不确定的、犯罪行为之外存在的结果。”Binding认为在刑法典中有很多现象一起构成了国家刑罚权，同时也很可能是所描写的行为的结果，“但是法律没有要求大多数时候非常难以证明的原因性。{15}”相关的例子是旧的第87条、139条、154条第2款、210条和227条{16}。Binding从刑法典的条件句中推断出有条件的犯罪存在{17}。但是上面所列举的条文并不是有条件犯罪的全部。Binding认为共犯（狭义）也属于这个范畴，因为帮助犯和教唆犯的成立完全取决于第三人的行为{18}。Binding将有条件的犯罪分为两个类型。第一类是在条件未成立时已经是违法的犯罪。上面所列举的所有条文都属于这一类。另一类是指这些现象，他们的“处罚性与一个行为的悬而未决的有条件的违法性很相关”。{19}这类情况涵盖了一些完全可以称为条件的但是基本没有法律意义的概念。未来这个不确定现象出现的可能性依赖于具体案件实事情况，也就是某人，确切地说一个有故意的人在一定时间触犯了因果性导致法或法益受侵害，而那时这个法或法益还没有存在，或者虽然存在但伤害还没有完全展现，原则上一个违法行为前提还没有产生。这一类跟我们要讨论的问题基本上没有关系。不清楚的一点是Binding对于第一类现象的主观方面的要求是什么。Binding这样认为的，关于这个条件的罪责常常是存在的，但是并不一定要存在。他解释说：“有条件的处罚的行为已经有违法的特征，就像帮助犯和教唆犯，破产行为，他们当然要求罪责覆盖违法行为：它是……一直是违法的故意。所以一个认同的预见总是与条件的产生联系在一起，不管行为人对条件产生是不是重视。帮助犯的情况是，教唆犯总是对此很理解，犯罪之后会被作出；破产行为的行为人必定是鉴于未来支付停止而行为的。”对Binding的观点只能做这样的简述。Binding的建构是否基于刑事政策基础的考量是无法被证明的。三、V.Liszt的观点（1881年）V.Liszt不久就将这个新概念吸收入他的体系中。1881年他就在他的教科书中关于客观处罚条件写了整整一章{20}。一开始他就追随Binding的观点，客观处罚条件是这样的要素，他们不是规范违反行为的特征。1884年他详细地阐述了他的学说。立法者经常使刑罚威胁依赖于一些跟犯罪行为本身无关的要件。这些要件就是客观处罚条件，他们不是“犯罪行为的建构性组成部分”{21}。V.Liszt举出的例子是，第102条，第103条的互惠关系，第172条的离婚，第210条的第二次战争的开始，《破产法》第209条停止支付。1884年他又将结果加重犯归于这个概念之下。“特别经常出现一个严重的结果，导致死亡或重伤结果作为客观处罚条件使用”。并且这个结果跟“犯罪行为本身和它的各个要素”没有关系{22}。罪责在V.Liszt看来是想象的生活和行为因果之间的关系{23}。所以接下来他说罪责不需要包括客观处罚条件。那么怎么区分一个要素是否属于犯罪行为呢？这个问题V.Liszt必须要回答，因为第59条的运用是与此相关的。如果他不能准确地给出构成要件要素和客观处罚条件的区别，那么这个概念是否可以使用就变得非常值得怀疑了。这样的怀疑V.Liszt却没有提出。他认为客观处罚条件这个概念的发展基础一定是基于这样一个实事，那就是发明一个概念，通过引用这个概念来排除第59条的适用。在他对破产犯罪的论证中可以证明这点：他认为停止支付或者破产