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1对话“新程序主义”：在价值冲突中实现共和11月20日上午，由中国法学会与清华大学联合举办的第4期“中国法学创新讲坛”在清华大学举行。上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授作了主题为“法制重构的新程序主义进路:怎样在价值冲突中实现共和”的演讲。中央编译局副局长俞可平教授、北京大学光华管理学院院长张维迎教授、清华大学法学院王晨光教授担任评论嘉宾，四位学者围绕中国当前法治进程中的重大问题，展开了跨学科的对话交流。从上世纪九十年代开始，中国的社会结构开始急剧转型，政治生态也随之变化。诉求的多元化以及不同利益群体之间的张力不断增进，迫使国家管理的思路有所调整。在这样的背景下，在追求建构一个充分整合的现代化市场和法治国家的目标下，制度构建是继续固守既有的核心价值，还是接纳现代文明的普世价值?对此问题，季卫东教授系统地阐述了他的观点。凝聚共识:实质性价值应适当相对化无论从国内政治，还是国际政治的角度来看，利益冲突、价值观的冲突都是一个既存的事实，并且冲突日益加剧。适当化解各种冲突，有效防止执政危机，就不得不处理价值冲突的问题。季卫东教授介绍，处理价值问题主要有三种基本主张:一种是以社会整体的财富最大化为价值尺度的功利主义;第二种是注重个体价值的自由至上论;第三种是以道德为价值尺度推动共同体的公德主张。但这些主张，仅回答了个体价值与群体价值优先性问题，并没有完全解决个体价值与群体价值矛盾冲突、不同群体价值矛盾冲突应如何化解的问题。2约翰·罗尔斯的正义论主张较好地解决了上述的问题:提倡最大化地保护个体价值，但强调依程序化解矛盾。在探讨不同利益群体、不同价值群体达成共同的“社会契约”时，罗尔斯并不强调作为结果、作为内容的契约关系本身，而是强调达成合议的条件和手段。“在面对价值观对立的日渐加剧，重新审视既有的制度安排，使固执于某种实质性价值的态度能够适当地相对化(不必放弃)，增强反思的理性。”面对价值多元化的现实，与其强调特定价值的意义，毋宁通过价值中立的程序性规则和沟通行为，寻求罗尔斯所说的“重叠共识”以化解冲突。通过价值中立化的程序实现不同价值的和平共处，通过基于反思理性的沟通防止或适当解决相持不下的矛盾争端——这才是我们所应该接纳的普世价值，这也是建设真正意义上的“和谐社会”的制度性基础。法治本质:通过程序获得正当性法治的本质性特征并不在于强制，而在于强制应具备足以服人的正当性。只有共识才能真正使强制正当化并发挥实效。季卫东教授认为，就转型社会的法治而言，尤其需要在没有共识的地方寻找出可以达成共识的途径，然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制。这条途径就是公正的程序，或者说程序民主，也就是通过法律程序的正当化去克服执政危机。具体而言，就是构建确保决策不偏不倚、合情合理的正当程序。通过对“怎样作出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样作出的决定”的实体共识，并使这种作为决定之结果的共识具有强制执行的力量。正当程序的宗旨，是要在公开透明的话语空间里确立新的、真正具有公共性的、可以在同样条件下不断再现的共识，以及相应的可以统一适用的规则体系。因而程序一方面可以限制行政官员以3及司法者的裁量权，从而有效地保障个人权利，另一方面却容许选择的自由，并通过沟通和理由论证来收敛不同的意志，形成非常确定的效应。只有当公正程序具有相对于目的和手段的优势时，价值的独善性才不至于膨胀到不容许社会进行自由选择和更加合理化选择的地步。在此意义上，社会的大多数与小部分群体，抑或强势群体与弱势群体的价值观对立的矛盾，也能够得以缓和。实现正义:价值追求应植入程序之中在试图解决实体正义和程序正义第一性的问题上，季卫东教授认为实质性价值判断仍是前提，价值追求应植入程序之中。在制度设计之初，就要将法律所追求的公平性、正当性嵌入规则当中。以拆迁问题为例。在新拆迁条例草案上规定，拆迁规划必须征得90%的被征收人同意。为什么将规划获得通过，要设计多达90%的绝大多数同意这个条件，而不是传统的、常见的二分之一、三分之二或五分之四的赞同人数?这恰恰是一种价值追求。既要求满足城市化的改善，又要求对个人自由提供保障，防止利益驱动下的政府不当作为。同时，民主是一种价值判断，但民主的真正价值不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。罗尔斯尽管主张社会制度应最关怀最不利者，但他强调的是“正当性”与“合作”。在程序正义的视野里解决拆迁纠纷，这意味着要在公开、透明、平等的话语空间里进行论证和说服，也即以权利为尺度进行利害平衡和解决法律难题。对此，季卫东教授主张应确保拆迁规划的听证会依照正当的程序举行。将冲突问题法律化是现代文明社会一个明智的选择。对于我国法治建设而言，建立真正新法律程序观下的现代程序，是必要的、不能逾越的过程。在这个问题上，季卫东教授强调，程序的设计4固然也是以某种价值判断为前提的，但这类程序性共识却不必受限于特定的价值或目的，往往表现为人类的常识或公理，因而比较容易达成。程序再铸:程序需要分化和自我完善新程序主义对中国的社会与法制发展具有特殊意义。它涵括程序性共识与实质性共识，是新时期推行秩序治国的基本思路。真正实现程序之治，才是真正实现了法治。实现民主社会、法治社会、和谐社会，就需要有多元化的手段、多元化的程序模式。如何增进程序的自我完善?他列举改进程序设计的六个主要构成因素:1.保证当事人在法律武装上的平等;2.促进各方力量在决定程序的参与;3.细化问责和说明义务;4.保证程序结果的执行力;5.增强对违背行为的威慑效果;6.要有异议的容纳和适当处理的措施。他认为，建设符合正义的和谐社会主要有如下程序步骤:一是从改变不正义的状态入手，消除经济上的不正当竞争，促使公众尊重公共规范，特别是法律;要使得规则平等地适用;要割裂促使违反规则或造成不平等的不当的利益关系。二是通过适度平等从而接近正义。要促使机会平等与结果平等，从而达到社会所接受的均衡状态;要积极应对网络社会的非对称化引起的不平等;要对社会的不同发展阶段采取具有不同的调整方式。三是要形成多元化、动态化的弹性结构。政府行政作为要根据产业状态、社会状态作出调整;要强调再分配的重要性和公平性;要真正实现公众拥有对税收与财政预决算的审议权利。四是采取兼顾私人选择自由和公共事务决定宪政安排，促使法律共同体的产生和完善。要对包括法规在内的一切违宪现象进行司法审查;要把一切行使权力的活动都纳入程序正义的轨道。如何判断程序的公正5俞可平教授指出，季卫东教授主张的新程序主义，符合科学发展观:追求全面、协调、可持续的发展。这里重点突出协调性，即经济发展、政治发展、文化发展、社会发展的相互协调，而政治、经济、法律的协调又是其原本之意。程序和价值都是人类重要的制度和实践所不可或缺的，它们从根本上说是不可分离的。从终极的意义来讲，程序和价值、目标和手段是同等重要的。在某个时期，对于某个群体来说，确实有优先的次序。要根据对现实情况的判断作出决定，比如，改革开放初期，首先要打破平均主义，这就要强调效率。强调效率优先，兼顾公平。但现在利益群体已经分化，就要更加强调公平。从最终的意义上说，我们必须给予价值和程序或者工具理性和价值理性以同等的重要性。但在新程序主义里，有一个凸显的问题不能回避:怎么判断程序的正义、公正?对此，季卫东教授认为，关于程序的四项基本原则、五个主要内容、八条判断标准，构成程序公正如何来判断的体系，这也是新程序主义的价值意义所在。他简要作了关于新程序主义的价值的若干说明:一是独立于实体评价的程序评价，现代程序正义需具备的四项基本原则包括:正当过程、判断者中立性、决定的条件优势、行为和结构互动关系的合理化。二是扬弃形式理性和实质理性的反思理性。三是作为法律内在的道德的程序正义——富勒的八条判断标准。对执法者如何判断张维迎教授指出，讨论法律问题的时候，一般认为执法者本身是中立、超脱的，在这个基础上再判断法律制度的建设好与坏。但是，执法者也不是判断者，他和普通人一样，也有两方面的问题:第一，他也有私利;第二，他也和一般人一样，知识是有限的，尽管他受到很多法律专业的训练。将权力和程序正义揉在一起，由法官裁定的时候，就有权力滥用的可能性。6国外如何规制法官行为?让他拥有威望。我国历史上“刑不上大夫”的规定，其就包含对于社会地位高的人，与其用刑罚规制他的行为不如用无形的威望、内心的道德约束力来规制他的行为这层含义。另外，他认为，很多程序正义的内容都是通过非程序性的形式获得的，比如解决“合理的不合法，合法的不合理”的问题时。种种因素，将会对程序设计带来挑战。对此，季卫东教授认为，防止判断过程不公平，就要通过程序使它变得更公平，与此同时，裁量权应受到规则和程序的限制。裁量权需要作出实质性判断，这方面需要立法与司法机构的功能分化。同时，对法律的解释要有终极判断，才能较好解决上述问题。路径是一元抑或多元王晨光教授指出，法治本身讲的是规则之治。在整个法治建设当中，规则自治处于非常核心的地位，必须要有规则制定的一套程序来进行治理。法治就是一个治国的模式、治国方略，它是人类社会治理模式。作为一个治理模式，治理的一种基本的制度来讲，它应当更符合工具理性。因此在法治发展过程当中，强调新程序主义，确实非常有必要。但是，从一个多元价值、多元化的现实背景下，谈到途径问题，就会引发路径本身是不是太远、是否具有唯一性的问题。我们应该意识到，在路径方面也应该是多元的，也不可能是仅仅依靠一个新程序主义，或者从一个程序层面推进法治，来完成法治下的善治。从更大的思路而言，需要考虑多元化的问题、多层面的问题。季卫东教授认为程序本身是多元的，因为这个命题具有包容性。法律制度作用的时候最重要就是两个功能:一是整合，叫法制整合;二是复杂性的减少。这中间有一点，就是秩序最后需要一个整合。程序只能是一元的，这个一元是包容多元的，所有的多元已经包容于此。7文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）你好，谢谢你看这个资料