备忘录的法律性质与效力刍议

备忘录的法律性质与效力刍议一、备忘录的涵义与类型关于备忘录的涵义与分类，主要有以下观点：（一）按其内容，备忘录可分为四种类型记录性的备忘录，是将谈判的题目、争议或合作的解决办法、共同点、分歧点、彼此提出的意见要点、实事求是地记录下来。确认性的备忘录，是将谈判的题目，讨论的问题与解决办法，彼此同意照办的具体条款，记录下来并加以确认,实质上乃是一种单项协议或为补充性的附件协议。理解性的备忘录，将谈判的结果写成记录，说明彼此对某一问题已取得某种程度的理解与谅解并加以阐释,以备作为将来或许要进一步谈判的根据与参考。有时也可作为会谈友好地圆满结束的记录文件。作为国家与国家之间往来的外交文件，备忘录的内容为阐明一国政府对于某一事件或问题的立场或进行辩驳，或者在外交会谈后所制作的记录。西方国家的总统或政府部门也向议会（立法机构）递送备忘录，发表自己的论点与主张；有些国家的政府部门或社会团体有时也用备忘录方式声明自己对某一问题的态度。但这些备忘录都是单方面制作的文件，在法律上不能约束任何人。而对外经济贸易上的备忘录是经过双方当事人签字同意的,故二者性质有所不同，至于是否在法律上有拘束力，还是要看内容实质。（二）外交及商业领域的运用：谅解备忘录与合作备忘录在国际事务处理中广泛存在着这样的文件，即参加方只是表明就其关系的某一方面达成谅解，而不是创设一项权利义务关系。这些无法律约束力的协议通常被称为“MOU”，即谅解备忘录的简称，或被描述为“君子协定”，“无法律约束力的协议”，“事实性协议”或是“非法律协议”。合作备忘录，是指在外交实践中国家间或外交代表机关之间使用的外交文书，实际上是一种口头通知或谈话记录。用于说明某一问题在事实上或法律方面的细节，或明确外交会谈中的谈话内容；陈述、补充自己的观点、或反驳对方的观点。交涉中为使对方便于记忆谈话内容或避免误解，既可将谈话内容预先准备妥当，谈后面交对方，也可在事后送交。可作为照会的附件，也可单独使用，其郑重性仅次于照会。二、备忘录的法律性质有学者认为，建议书、协商记录或会议纪要、谅解备忘录、协议要点等形式的文件，属于意向书性质。然而实践中，内容为建议、协商记录或会议纪要、协议要点等文件，亦常冠以“备忘录”之名。笔者认为，备忘录与意向书均不属定义严格的法律概念。备忘录属于何种法律性质，取决于备忘录的内容与形式，而不是由其名称决定。备忘录的性质，通常可归纳为以下三种情形：其一，如备忘录内容是记录或确认协商过程的相关事实，当备忘录具有证据的形式要件，符合证据的真实性、关联性与证明力要求，则该备忘录具有证据性质。其二，如备忘录体现签署各方的一致意思，且各方明确表示受其意思约束，同意创设法律上的权利义务关系，那么一旦备忘录符合合同的生效条件，就可认定备忘录具有合同性质。其三，如备忘录内容表明，各方签署备忘录的目的不是创设法律上的权利义务关系，那么备忘录既不属于证据、也不属于合同，仅属旨在相互交流的意思表达，不产生要求各方信守承诺的法律后果。三、备忘录的法律效力笔者曾承办过一起由国际经济贸易仲裁委员会受理的合资合同纠纷案件，合资双方约定分别出资成立新公司，在启动办理新公司工商登记后、完成设立登记前，合资双方就“试运营”期间的运营管理签署了只有三条简单内容的“备忘录”。后双方在实际运营管理中产生难以弥合的分歧，合作关系终止。该案审理中，备忘录是否具有法律效力是双方争议的焦点问题之一。毫无疑问，关于备忘录是否具有法律效力，必须以具体案件的事实和证据为基础，而不能将备忘录从全案事实中剥离出来进行抽象的学术讨论。笔者认为，备忘录的效力与其法律性质紧密相关。首先，如备忘录的内容记载了当事人的陈述或事实，使备忘录具有证据属性时，备忘录具有证据效力，即能够证明待证事实的真实性，与待证事实具有关联性，对待证事实具有证明力。其次，如根据备忘录的内容判断其具有合同性质，则应根据现行法中的合同效力规范，判断“备忘录”是否成立及有效。学者研究认为，任何协议如果想在合同法的框架下发生约束力，其重要前提是必须具体和确定。不过，对于何为具体和确定，《合同法》第14条并未再作详细规定。一般而言，从促进当事人达成协议的角度上看，对于关于缔约程序的约定，原则上只要当事人大致阐明了各自的履行以及履行的先后顺序，就应当承认其效力。成为有拘束力的合同的另一前提是，当事人必须有受约束的意思。由此，如备忘录的内容系对合同阶段性进展的记录，那么虽然备忘录的内容具有确定性，但因欠缺当事人自愿受约束的意思表示，不能认定备忘录具有合同效力。若备忘录的内容表明存在单方承诺的意思表示，则应遵循诚实信用等民法规范，判断承诺是否成立，作出承诺一方是否受其承诺约束。最后，如备忘录的内容仅为记载各方协商过程，或各方对未来合作的预期或其他意思陈述，而无意创设彼此间的权利义务关系时，备忘录只能反映意思表达的事实，而不产生法律上的拘束力。此外笔者认为，要判断备忘录的法律效力，不仅应以备忘录的内容为基础，还应关注备忘录是否以及如何实际履行。当备忘录本身的语言表述不够准确完整时，一致认可的履行行为对备忘录的内容具有解释补充或者修改变更的意义。四、结论为很好地运用备忘录这一文书形式，笔者认为，应当对备忘录的分类、法律性质及法律效力进行梳理。按签署备忘录当事人的不同，可分为单方签署的备忘录及各方签署的备忘录。单方签署的备忘录，目的为留作未来查考之用，实属一种工作记录；各方签署的备忘录，能在一定程度上反映各方承认的事实，或协商的阶段性进展，或协议一致的安排。各方签署的备忘录，依其条款内容之意思表示不同，具有不同的法律性质，产生不同的法律效力：先，有证据功能的备忘录。当备忘录记载了签署各方一致确认的相关事实，则该备忘录具有证据性质与功能。其次，有法律约束力的备忘录。当备忘录记载了签署各方对协商事务的某些一致安排，各方对其所表达的意思，表示愿意承担相应的法律后果，若签署各方的意思表示具有承诺性质，则作出承诺一方受其承诺约束；若签署各方实质上达成了订立合同的合意，则该备忘录具有合同性质，产生合同效力。第三，无法律约束力的备忘录。如备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实，但各方声明对已达成的某些一致，并非意在创设法律上的权利义务关系，则该备忘录不能对签署各方产生法律上的约束力。因此，在实际工作中，我们应适当使用备忘录这一文书形式，准确把握各方的签署目的，使备忘录的内容准确表达各方真实意思，以便灵活周全地为当事人提供法律服务。