商业地产法律实务和法律风险防范.

商业地产法律实务和法律风险防范上海市××律师事务所主题内容商业地产概述商业地产开发、经营法律实务和风险防范商业地产相关税收商业地产融资之轻资产发展模式几种特殊形态的商业地产介绍——养老和酒店地产截止2011年底,中国开业的购物中心总量达到2,812家,累计商业建筑面积1.77亿平方米；预计2012年和2013年,中国购物中心年新增商业建筑面积将分别超过3,500万平方米和4,400万平方米；到2013年底,中国购物中心累计存量高达2.5亿平方米。——德勤报告房地产市场的细分：土地市场、建设市场、销售市场、金融市场和运营管理市场广义商业地产的形态包括：用于各种零售、批发、餐饮、娱乐、健身、休闲等经营用途的房地产形式，表现形式上包括购物中心、大卖场、写字楼、酒店旅馆、综合体等什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式商业地产是“以持续经营为基础的，以实现物业租金的持续增长及物业增值为目标的商业形态、物业形态和长期投资性投资产品。”商业地产要素--规划、设计、功能定位（地产）--管理、品牌、专业人才（商业）--资本运作（金融）什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式商业地产与住宅房地产的关系商业地产住宅房地产只租不售，或只售部分面积，长期持有开发销售模式，资金回笼模式简单投资用（稳定型、投资回报率较高）自住用后期的经营、推广销售+后期物业管理什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式商业地产与工业（产业地产）的关系商业地产工业地产住宅或写字楼等底商、购物中心、综合市场等厂房、仓储、工业配套等投资成本高土地投资成本低项目的选址规划注重消费能力和商务环境区域经济的风险产业经济的风险什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式商业地产与工业地产的界限越来越模糊案例：卓尔发展旗下的武汉汉口北项目，土地性质是工业用地，却作为产权式商铺销售，其上盖建筑还能办理分割到户的土地证。----第一财经日报--工业项目所需行政办公及生活服务设施用地面积不得超过工业项目总用地面积的7%；--工业园区开发办公楼项目比比皆是。上海规定：“不得将宗地分割办理登记；产业园区房屋应以幢为基本单元办理登记；产业园区中同宗土地房屋进行转让时，不得分宗、分幢、分层、分套、分间办理转移登记”--地方性政策，如“退二进三”什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式圈地销售的房地产粗放型开发阶段第一阶段注重持有经营管理能力第二阶段细分的市场定位，更关注商业地产金融和管理的属性第三阶段什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式--招商难、运营难，以及盲目投资、重复建设等问题和风险的集聚--电子商务对商业地产带来颠覆——带动仓储、物流；体验式消费模式的升级需求；地产与商业零售的结合什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式模式利弊代表企业经营特点开发—出售快速回笼资金，不利于持续经营和发展Soho中国较早进入房地产行业、拥有一线城市核心地段的土地资源、销售团队强大；目前已由散售转向持有开发—租赁资金回笼速度慢，但能力要求高，能实现物业增值保价凯德恒隆融资能力强、商业地产运营经验丰富、租金为开发项目的主要资金来源开发—租售结合资金安排更灵活，但所有权和经营权无法实现整体统一万达与主力店商家联合开发、出售部分物业保证现金流的稳定、地段以新兴商圈和新开发区为主；综合体租售搭配,核心商业购物中心开发—售后回租收益更快、更持续、更倚重商业管理能力红星美凯龙及其他零星项目部分项目存在合规性问题商业地产规划、建设中的法律风险商业地产经营管理中的法律风险商业地产销售法律风险商业地产融资法律风险商业地产税收法律风险商业地产合作、交易过程中的法律风险什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式1、土地竞拍（a）联合体拿地--抱团缓解单个主体的资金压力、避免竞价抬高地价、优势互补及分摊风险；--法律风险：项目公司的风险/土地款支付违约风险/股权转让中的纠纷/管理模式、理念上的冲突土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理案例：复星国际因主张其在上海外滩8-1“地王”地块项目中的50%股权的优先购买权，将SOHO中国及相关交易企业告上法庭。土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理海之门（项目）公司证大五道口绿城嘉和绿升城合复星证大置业SOHO（中国）50%10%40%100%100%100%股权转让50%（b）招拍挂出让方式的政策利用空间--量身定制竞买人的主体资格--设置严格的开发条件--设定有倾向性的评分标准土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理2、土地分层出让--法律：《物权法》、《人民防空法》部门规章：《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《城市地下空间开发利用管理规定》地方立法：深圳市《城市地下空间使用条例》、《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》等--立法较滞后，涉及使用权的界定、设定、登记公示制度、权利冲突协调等方面的法律问题土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理--地方实践：深圳2005年起开始土地分层出让，上海2006年出台《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》案例：深圳地铁前海湾车辆段上盖物业分层出让（2008年），空间上分四个层次：第一层，地下空间，是地铁运行线；第二层，地上0~9米部分，是车辆段用房；第三层地上9~15米，为交通转换层；第四层，15米以上部分，为地铁上盖（综合体+保障房）。第一层划拨供地，第二、三层协议出让，第四层挂牌（分三宗不同用途的土地）土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理1、集体土地的规划利用--集体建设用地根据地方规定可以流转--可以租赁集体土地上的房屋--产业升级中对工业用地的利用--进行商品房地产开发建设和住宅建设有限制需要注意：（1）是否取得村民会议的表决（2）如何办理土地登记（3）是否需招拍挂，流程（4）租赁年限的限制（可以超过20年）需要注意：（1）是否可以利用地方产业政策（2）是否需要变更用途、补缴地价款（3）是否需招拍挂（4）是否符合土地利用总体规划土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理2、商业网店规划--法律依据：1）《中华人民共和国城乡规划法》；2）商务部《城市商业网点规划编制规范》(商建发[2004]180号)；3）《商务部办公厅关于做好县级城市商业网点规划工作的通知》商建字[2007]109号；4）《零售业态分类》(GB/T18106-2004)；5）《城市居住区规划设计规范》(GB50180-93)；6）《中心城市总体规划(200-2020)》等。--业态涉及如：特色商业街规划、大中型零售网点规划、商品交易(批发)市场规划、农贸市场规划、景区商业规划、物流基地规划等--尚未出台《城市商业网点规划条例》或《商业大店法》--大型商业网店听证制度在有些地方实践土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理3、施工过程中的风险及其管理--招投标管理--合同管理--施工管理--工程结算土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理4、委托招商的法律风险--委托合同中代理权限的设定越权代理/代理权终止/表见代理/转委托--招商目标、预期的设定和考察方式--保密义务--与开发商、物业公司的配合义务--违约解约责任委托顾问开始向商业策划、招商/销售代理、市场运营、资本运作全产业链服务模式发展，由委托人角色转变为管理者加小股东土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理1、租赁合同效力的风险控制--未取得房屋权属证书对租赁合同的影响一般观点：房屋权属证书不影响租赁合同效力根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》：以是否取得建设工程规划许可证为判断标准--未办理消防验收手续对租赁合同效力的影响土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理--租赁合同备案的效力--预租合同的效力房屋预租，一般以取得预售许可证为前提。如《上海市房屋租赁条例》土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理2、“买卖不破租赁”原则限制适用的情形（1）处理抵押权和租赁权的关系订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响（2）执行中存在不适用“买卖破租赁”的情况（3）已经被法院查封的财产出租的，不适用买卖不破租赁的原则（4）破产财产处理过程中不适用“买卖不破租赁”土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理如何规避风险（1）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。承租人应对办法：A、业主提供担保B、抵押权人承诺函C、合同条款保障（2）从承租人角度出发，做好尽职调查，合理设计合同条款（3）从出租人角度出发，充分披露，避免合同瑕疵土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理1、售后包租的法律风险--《商品房销售管理办法》：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，也不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。--风险点：按期交房、顺利招商固定收益vs.收益与风险共享处理好开发商、经营管理公司、业主、租户等各方法律关系第三方担保的可操作性土地使用权取得与转让商业地产规划商业地产销售商业地产租赁商业地产管理2、注意商业地产销售中的禁止性规定，如：--禁止销售的物业，如地下商业、部分地区的产权式酒店。北京在2010年5月发文禁止酒店类项目分层、分套（间）销售，基本禁止了新开发的产权式酒店项目--有些土地出让合同或房地产买卖合同中约定在一定年限内不得转让土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理3、限外令限制规定法律依据境外个人购买自住商品房非港澳台，在境内工作超过一年的；港澳台在境内工作、学习和居留能购买一套《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》境外机构购买自用商品房在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》外商投资非自用房地产商业存在和项目公司原则见后页土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理文号法规关键字171号文《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》2006年7月商业存在192号文《关于贯彻落实关于规范房地产市场外资准入和管理的意见有关问题的通知》2006年8月注资提高47号文《国家外管局、建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》2006年35%自有资金50号令《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》2007年5月商务部备案130号文《国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》2007年7月禁止外债10号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》2006年8月关联交易23号文《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》2008年6月下放备案142号文《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》2008年8月资本金结汇禁止股权投资《外商投资产业目录中的规定》2011年土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理限制类•土地成片开发（限于合资、合作）•高档宾馆、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营(移除别墅，归到禁止类)•房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司禁止类•高尔夫球场、别墅的建设、经营1、建筑物区分所有权问题《物权法