商业银行担保业务创新及其法律风险防范

商业银行担保业务创新及其法律风险防范--以物权法背景下应收账款质押和理财产品质押为视角2007年10月1日起施行的《物权法》，一方面完善了担保物权制度，拓展了担保物权范围，为商业银行创新担保业务提供了法律基础。另一方面，《物权法》也对商业银行完善担保手续、规范担保操作流程、实现担保物权等方面进行了更为严格的限制。同时，由于“物权法定”的原则仍需严格遵循，因此对于一些目前法律、法规或司法解释仍未明确承认物权担保效力的非典型性担保业务，商业银行应做到谨慎操作，并通过极动主积设置条件，切实防范法律风险。本文将以物权法背景下的应收账款质押和理财产品质押为视角，探索商业银行新型担保业务中的相关法律风险及防范措施。一、应收账款质押我国《物权法》第223条，以列举的方式明确规定了应收账款可以作为权利出质的标的。随后中国人民银行公布的《应收账款质押登记办法》又对应收账款的定义和范围作出了更为明确的表述以及界定。应收账款质押作为《物权法》的一大创新制度，在商业银行信贷担保业务中具有较好的发展前景。对于企业而言，其可以以自身拥有的应收账款作为担保向商业银行申请贷款，盘活无法流动的沉淀资产，使得缺少固定资产的中小企业有了新的融资渠道与选择。对于商业银行而言，为大量中小企业发放应收账款质押贷款，可以改善自身担保业务结构、扩大客户群体、有效增强自身竞争能力。但是商业银行在具体办理应收账款质押贷款业务时，应正确理解作为质物的应收账款的法律性质并注意防范相关法律风险。1、法律分析物权法中所称的“应收账款”应不同于会计学中的“应收账款”，依照《应收账款质押登记办法》第四条的规定，商业银行可以办理质押的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益（不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权），具体包括：（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（2）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（3）提供服务产生的债权；（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（5）提供贷款或其他信用产生的债权。从法律性质上看，应收账款质押应属于权利质押，并具有以下三种性质。一是特定性。即用于质押的应收账款只能是金钱债权，且需基于正常、真实、合法的基础交易产生，权属清楚、无瑕疵，卖方未将其转让给任何第三人，也未在其上为任何第三人设定任何质权和其他优先受偿权。二是可转让性。即用于质押的应收账款必须是依照法律规定允许转让的，且卖方与买方在合同中未约定不得转让的条款。三是时效性。即用于设定质押的应收账款债权必须尚未超过诉讼时效。2、法律风险商业银行办理应收账款质押的好处在于：质押成立后，一旦银行向借款人主张还款不获清偿的情况下，银行便有权处分设立质押的应收账款，并就处分收益优先受偿。但是，由于应收账款质押在我国属于较新的业务、质权兼具物权和债权两种性质，因此应收账款业务也有潜在的法律风险。一是登记非唯一性风险。《应收账款质押登记办法》中并未明确具体的登记审核标准与条件，中国人民银行征信中心的职责只有采取必要的措施，维护登记公示系统安全、正常运行以及相应登记记录的保存义务。此外，征信中心亦明确表示其不承担对登记内容进行实质性审查的责任；登记内容的真实性、合法性和准确性由登记当事人自行负责；登记内容有限，仅包括质权人、出质人身份识别信息、质押财产描述等。因此，商业银行作为质权人，单方在依托互联网的应收账款质押电子登记系统中上线操作，无法根本排除应收账款质押被重复登记的可能性。而通过出质人名称、发票编号等简单查询亦无法查询到其是否为第一顺位的质权人。二是登记期限法律冲突风险。尽管《担保法司法解释》12条规定，登记部门要求的担保期间对于担保物权的存续不具有法律约束力。但是《登记办法》12条却明确规定，质权人自行确定登记期限，最长不得超过5年，期限届满登记失效。因此上述条文的冲突，导致司法实践中应收账款质权是否随着登记失效而消灭变得不明确。三是登记机构冲突风险。《登记办法》中将公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权也纳入登记范围，事实上，其他行政规章对于公路收费权的登记部门认定为地级市以上地方政府的交通主管部门。因此是否需要由两个部门同时进行登记，登记时间差异问题如何解决都在实践中带来诸多风险。四是质权不能实现的风险，这也是目前最大的法律风险。目前的法律法规并没有对应收账款质权行使的程序和细节作出有效规定，质权的实现更多依赖于应收账款债务人的资信状况和偿债能力。因此，就算商业银行对应收账款进行了质押登记，也会面临应收账款到期后债务人无偿付能力、债务人改变支付方式、债务人自行抵销债务等诸多情形，导致商业银行无法实现质权的风险。此外，如产生应收账款的交易被认定不真实或不合法，则质权也很难实现。3、防范措施在目前法律法规没有进一步规定、央行《登记办法》没有具体细化的情况下，商业银行办理应收账款质押贷款业务，仍需做到谨慎，并应采取以下防范措施：一是严格审查应收账款的合法性、时效性。应审核买卖合同等是否合法有效，买方的资金实力是否强劲，应收账款是否已过诉讼时效等。二是在办理质押登记时，应尽可能在登记界面-质押财产描述中详细描述应收账款的具体情况，以防范将来可能产生的争议。三是应尽量采用“书面合同+质押登记+通知第三债务人”的公示模式。尽管我国物权法基本确定的公示方式是“书面合同+登记”，但是商业银行应做到书面通知应收账款债务人由其签字予以确认，并要求其在债务到期后将款项直接交付银行或划入银行指定的账户。四是应尽可能要求应收账款债权人和债务人作出放弃设质应收账款抵销的书面承诺，以防范将来可能出现的抵销导致应收账款归于消灭的风险。五是一旦无法实现质权，商业银行应积极采用诉讼的方式维护自己的利益。依据《担保法司法解释》106条规定，当质权人向出质债权的债务人行使质权时，出质债权的债务人拒绝的，质权人可以单独起诉出质债权的债务人。因此如果遇到上述情形，商业银行可以积极主动采用诉讼方式维护自身权益。二、理财产品质押目前商业银行的存款收益率普遍较低，而理财产品的预期收益水平均较高，因此在银行业激烈竞争的市场环境下，越来越多的客户选择理财产品来满足其留存资金的增值需求。在这样的情况下，有客户向商业银行提出用理财产品替代保证金的形式申请质押贷款，也有部分股份制商业银行开始尝试推行个人和小企业理财产品质押贷款。1、法律分析所谓“理财产品”，是指商业银行自行设计并发行，将募集到的人民币资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品，获取投资收益后，按照合同约定分配给投资人的金融产品。可以划分为：固定收益类理财产品、非保本浮动收益理财产品、保本浮动收益理财产品、商业银行承销的理财产品四大类。商业银行理财产品质押贷款便是银行向借款人发放一笔贷款，借款人以其自身所有的，或第三方所有的理财产品为标的设立质押，一旦债务到期不获偿付，银行有权将理财产品折价优先受偿。按照《物权法》有关规定，理财产品质押从本质上分析应该属于权利质押的一种，但是法律对此没有明文规定。2、法律风险目前尽管有部分商业银行开始开办理财产品质押业务，但是该业务仍存在诸多法律风险。一是质押无效的风险。我国法律明确规定了“物权法定”的原则，即可以设立物权的标的物必须由法律、行政法规限定，同时必须履行一定的公示手续，违背上述原则设定的抵押、质押均将被认定为无效。而理财产品不属于《物权法》223规定的可质押的权利。因此理财产品质押缺少法律依据，一旦涉诉，很可能被认定为质押无效。二是优先受偿权丧失风险。如果质押被认定无效，则银行将不能就理财产品优先受偿，不能对抗其他债权人和法院查封等。三是质物贬损的风险。对于非保本浮动收益理财产品，由于市场波动幅度较大，很可能会导致理财产品贬损后的价值低于客户未清偿的贷款本息。四是质物未能及时变现的风险。很多银行设计发行的理财产品都是有固定的到期日的，在主债权出现违约的情况下，债权人很可能因为质押品的到期日未到而无法及时变现，从而形成不良资产。3、防范措施理财产品担保应该属于一种非典型性担保，虽然非典型性担保不能创设物权，目前也没有法院判决承认其具有物权效力，但是商业银行也可以主动设置条件防止产生法律风险：一是办理登记公示。就某种意义而言，理财产品也可以视为一种应收账款，理财产品的发行行是债务人，投资者是债权人。因此拥有双重身份的商业银行如需办理理财产品质押业务，应尽可能在央行征信中心予以登记。二是与客户在合同中约定商业银行可以行使抵销权。一般而言，办理理财产品质押贷款的商业银行也会是发行理财产品的银行，在目前理财产品质押法律性质不明朗的前提下，如果质押不获支持，商业银行也可以通过行使抵销权获得贷款优先清偿。三是办妥理财资金账户的冻结支付。一旦商业银行将理财资金账户置于自身可控制之下，则可以凭借占有担保标的物（账户中的存款）对抗其他一般债务人。四是在合同中约定强制平仓条款。为了避免质物贬损的风险，商业银行可以在合同中与借款人约定强制平仓条款，一旦满足相关条件，则商业银行有权将理财产品平仓，将所得款项用于优先偿还银行贷款。三、结语担保方式创新不仅是商业银行开拓市场的利器，更是银行保全债权、化解风险的有效手段。目前银行业竞争的激烈程度使得担保创新层出不穷，如何在扎实做好法律风险管控的同时，做到“先行先试行”便是值得我们深思之处。《物权法》在《担保法》有关规定的基础上，进一步完善了抵押权、质权和留置权的规定，扩大了可用于担保的财产范围，在拓宽经营者融资渠道的同时，也扩大了银行办理贷款担保业务的范围。因此在信贷实践中，部分商业银行已经对于应收账款质押及保理业务进行创新，拓宽了质押物的范围。除此之外，对于物权法尚未界定的现实中的新型担保方式，商业银行应了解其已具有债权合同效力；在物权方面，虽存在一定法律障碍，但仍可以积极主动创设条件避免风险，毕竟法律风险仅是业务创新和发展中诸多风险的一种，担保物优先受偿也只是一种保障贷款如期收回的手段，我们应尽可能在目前法律规定的范畴内，权衡收益和风险的平衡点，做到有效提高担保创新的实用性，保障银行资产安全。