商品房认购书的性质效力及违约责任的认定

【审判研究】商品房认购书的性质、效力及违约责任的认定原告（上诉人）：陈某被告（被上诉人）：Ａ房地产开发公司２００２年５月３０日，原告与被告签订了一份《商品房认购书》，约定原告向被告购买其开发的“Ｘ花园”南楼一层的Ｇ店面，单价为每平方米１６９００元，面积８６．１５平方米。认购书签订后，原告于２００２年后半年先后分５次交纳了５０％的房款合计７２５９３５元。２００３年３月，Ａ房地产公司取得了“Ｘ花园”全部住宅、商场的商品房预售许可证。２００３年４月，原告要求签订该店面的商品房购销合同，但被告收取了原告认购书及收款收据后，以原告无法按其总经理李某要求交回一封信为由，未与原告签订该店面的商品房购销合同。２００３年５月被告以每平方米２３０８１元将讼争店面卖给第三人朱某。原告得知后，要求被告返还其所交纳的购房款并赔偿经济损失。２００３年７月，被告先后二次退还原告部分购房款，尚欠５８５９３５元。２００３年１０月，原告提起诉讼。［审判］一审法院经审理认为：由于原、被告于２００２年５月签订认购协议书时，被告尚未取得讼争房产的预售许可证，被告无权出售该房屋，故认购协议书无效。依照《民法通则》第１０６条第１款、《合同法》第５２条第５款、《城市房地产管理法》第４４条第１款第４项之规定，合同无效的主要过错责任在于被告，故原告要求被告赔偿其该部分的利息损失可予以支持，但原告要求被告赔偿可得利润损失及利息没有依据，不予支持。一审宣判后，原告不服提起上诉。二审法院经审理认为：原、被告在平等自愿的基础上，经过协商所签订的认购书，是双方真实的意思表示，未违反法律规定，应认定有效。被告在原告完全履约的情况下，擅自将讼争店面售给第三人，牟取高额利润，是违约行为；２００３年４月原告要求签订商品房购销合同时，被告不仅未能如实地告知原告事实真相，还在收回原告持有的认购书和收款收据后，以其未能交回一封信为借口不签商品房购销合同，显然违背诚实信用原则；被告辩称其转售讼争店面时已取得原告的同意，无任何事实依据，其以两份原告均未签字的商品房购销合同主张原告已将店面换购成住宅，没有事实和法律依据，不予采信。故判决被告将其转售讼争店面所获得的５３２４９３．１５元，扣除其应交纳的税费后，赔偿原告因此而受到的损失４９３２２１．７８元。二审判决后，被告申请再审。再审法院审理认为：原、被告双方签订的认购协议书是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的规定，原判认定该认购书有效是正确的。被告违背诚实信用原则，将原告认购的房屋转售第三人，造成原告无法实现签订商品房购销合同的目的，被告已构成缔约过失，对原告所遭受的信赖利益损失应以其实际交付的７２５９３５元占总房款的比例乘以４９３２２１．７８元计算。［案件评析］一直以来，对于认购书的性质及效力，由于现行法律没有规定，学界和实务界都存在不同的观点，由此引发了不少纠纷。本案经历了一审、二审和再审，既是关于认购书性质与效力的典型案例，也是社会主义法治理念指导审判实践的具体体现。本案归纳起来，争议的焦点在于：如何正确认定认购协议书的性质及效力；认购书的签订是否必须以开发商持有商品房预售许可证为条件；如何界定认购书的违约责任。（一）认购书的性质及其法律效力分析目前理论与实务界对认购书的性质和法律效力的争议可归纳为以下四种观点：（１）认购书为正式的预售合同；（２）认购书为预约合同；（３）认购书实为意向书；（４）认购书实为从合同。在本案中，原告与被告签订的《商品房认购书》（以下简称认购书）是为了设立商品房买卖法律关系而签订的协议，符合《合同法》第２条关于合同定义的规定，故是独立合同。原、被告签署认购书的目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式预售合同，故其并非正式的商品房预售合同。基于上述分析，笔者认为认购书属于预约合同。本案一审、二审和再审中虽然对认购书的效力认定不一致，但都认为其是一独立合同，这种观点无疑是值得肯定的。如若法院认定其为意向书或从合同，那么该认购书则对双方没有约束力，即双方当事人可以任意违反原先承诺。这样以来，不但有违诚实信用原则，也不利于保护守约当事人一方的合法权益。尤其是目前房地产市场处于卖方市场，开发商处于明显的强势，如果在开发商违约的情况下，再认定认购书对双方没有约束力，那么对弱势的购房者而言是以形式上的平等掩盖了事实上的不平等，也是不符合公平正义、司法为民的社会主义法治理念的。当然，在特殊情况下认购书也可以起到预售合同的法律效果。最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》（以下简称《解释》）第５条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第１６条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。但在本案中，认购书只约定了店面的面积、坐落、价格及付款方式，不符合第１６条的规定，尚不能构成预售合同。同时认购书的相关条款明确约定了双方签订商品房购销合同的义务和期限，这表明当事人签订认购书的目的在于以预约的方式确定商品房的标的、价款，并在被告符合售房条件时按认购书确认的条款签订合同。因此认购书应确认是一预约合同。（二）认购书的签订是否必须以开发商持有商品房预售许可证为条件通过对上一问题的分析，笔者明确了认购书在法律性质上一般属于预约合同，但对于某一具体认购书是否构成预约合同，则还会涉及认购书的成立条件问题，具体到本案就是该认购书的签订及生效是否必须以开发商持有商品房预售许可证为条件。由于认购书不是购房必经程序，法律对这一问题未作出明确规定，理论界和实务界对此认识不一。正是这种认识上的分歧，导致本案中一审法院以该认购书签订时被告未取得讼争房的预售许可证为由认定认购协议书无效，而二审法院和再审法院则相反——认定该认购书有效。笔者认为，首先，认为签订认购书必须以具有预售许可证为前提的观点，往往把认购书与预售合同相混淆，或把它作为预售合同的一部分，或直接将其认定为预售合同。事实上，认购书作为预约合同，虽然与预售合同有密切联系，但其始终是一独立的合同，不能硬套预售合同的成立条件。其次，预售合同是一特殊合同，限定其签订必须以开发商具有预售许可为条件，乃是出于该合同的特殊需要。而认购书双方所负的义务只是按期洽谈签订预售合同事宜，至于是否签订预售合同还是一个变数，如果双方经诚信洽谈也无法达成一致意见，则不签订预售合同也不存在违约问题；即使一方恶意违约，其承担的也只是信赖利益责任，而且一般情况下该利益损失适用定金罚则就已能补偿。本案中的认购书由原、被告双方在平等自愿的基础上，经过协商一致签订，是双方真实的意思表示，未违反法律规定，应认为是一预约合同，具有法律约束力。退一步说，在本案中，就算要适用商品房预售合同的成立条件，也不存在认购书无效的问题。本案起诉前，开发商已经取得了商品房预售许可证，故根据《解释》第２条之规定，该认购书更不存在无效的问题。在本案中，一审法院因为对商品房认购书的性质和效力未能做出准确认定，从而在案件实体处理上出现了偏差。在法律没有明文规定开发商取得商品房预售许可证是否作为商品房认购书有效的条件的情况下，一审法院没有考虑到开发商处于明显的强势而购房者处于明显的弱势的现实普遍情况，而且在本案中被告存在明显的恶意，即将原告认购的店面高价出售给第三人，直接判定认购书无效，致使原告仅能取得利息损失，无法取得可期待利益的损失赔偿，显失公平，违反了公平原则。（三）如何界定认购书的违约责任。根据《合同法》第４２条之规定，笔者认为当事人一方违背依诚实信用原则所应尽的先合同义务，而致另一方信赖利益损失的，应当承担一定的民事责任，即缔约过失责任。认购书作为预约，其义务为签订本约，并且该本约的签订以进行诚信谈判为前提，如果双方已经尽了诚信谈判的义务但仍无法签订本约，则不存在认购书违约行为。可见预约的履行对于本约来说可视为一先合同义务，恶意违反预约的行为对于本约来说即是未尽先合同义务行为，违约方应承担缔约过失责任。一般认为，对于缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益损失，包括直接损失和部分间接损失。在本案中，被告受高额利润的驱动，故意向原告隐瞒已将房屋转售他人的事实，骗取原告的认购书及交款收据，恶意促使双方合同不能订立，其行为已违反先合同义务，构成缔约过失责任。原告所遭受直接损失为其支出的订金、预付的房款及利息；间接损失为由于其信赖购房合同可以订立，未再与他人订立购房合同，当房价上涨时，其预付房款在当时情况下的房产购买力与现时情况下的购买力的差价。因此，二审法院改变一审法院的判决，要求被告以转售该屋获得的利润补偿原告因缔约不成立所遭受的损失，无疑是正确的。但是，二审法院在原告仅预交５０％购房款的情况下，判决被告应赔偿原告因转售该屋获得的全额利润４９３２２１．７８元，是不符合公平合理原则的。相反，再审法院纠正了二审法院的不当之处，以原告支付房款占总价款的比例作为被告向原告支付因转售该房屋获得的利润的依据，是符合民法恢复与填补的救济原则的。笔者认为，对于受过法律专业训练的法官来说，审结一个案件并不难，但要有效化解当事双方的利益冲突，真正做到“案结事了”则绝非易事。不但要有深厚的法律知识和理论功底，更为重要的是应当自觉加深对社会法治理念本质要求的理解，以公平正义为基础，切实维护当事人的合法权益。