四要件没有构成要件的犯罪构成

四要件：没有构成要件的犯罪构成2015-07-14陈兴良构成要件是三阶层的犯罪论体系的基础，具有其独特的含义与机能。而在四要件的犯罪构成体系中，构成要件被改造成为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和，丧失了构成要件的机能。因此，陈兴良教授认为四要件是没有构成要件的犯罪构成，应当废弃犯罪构成的概念，重新恢复构成要件的概念，以此建立阶层式的犯罪论体系。文/陈兴良来源：《法学家》(京)2010年第1期四要件：没有构成要件的犯罪构成文/陈兴良构成要件(Tatbestand)是整个犯罪论体系的基石范畴与核心意念。尽管从古典派的犯罪论体系到新古典派的犯罪论体系，以及后来的目的主义的犯罪论体系与目的理性的犯罪论体系，构成要件的内涵与外延都发生了重大的嬗变。然而，构成要件的基本功能并没有废弃，它仍然是三阶层的犯罪论体系的基础。苏俄刑法学从一开始就把构成要件转换为犯罪构成，而犯罪构成是犯罪成立条件的总和，因而四要件并不是建立在构成要件基础之上的，我称之为没有构成要件的犯罪构成。本文拟从构成要件的理论出发，对四要件的犯罪构成体系进行批判性考察。一构成要件一词是费尔巴哈首先引入实体刑法的，因而从刑法学的立场出发，一般都把构成要件理论的源头追溯到费尔巴哈。那么，费尔巴哈是在什么含义上使用构成要件一词的呢？对此，俄国学者指出：费尔巴哈只把犯罪行为的客观要件归入Tatbestand中，而把主观属性（罪过）排除在犯罪构成要件之外，将它们看作是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个（除Tatbestand之外）独立的条件。由此可见，在费尔巴哈那里，构成要件是指客观的构成要件，并不包含行为人的主观要件。构成要件的概念在十月革命前就已经传入俄国，但沙俄刑法学接受费尔巴哈的构成要件概念以后，对其加以广义的理解，从而形成主客观相统一的构成要件的概念。俄国学者在回顾这段历史时指出：19世纪中叶，俄国的刑法学家接受并将Tatbestand引入到了学术用语中，这个词译成俄语后就是犯罪构成。这样，这一问题（以及其他问题）就“迁移”到了俄国的刑法理论中。Tatbestand在学说中被广义地解释为一定数量的必要的客观要件与主观要件，不能增加，亦不能减少。对于十月革命前沙俄时期对构成要件的研究状况，特拉伊宁明确指出：革命前俄国的著作，对犯罪构成问题也很少关注。在俄国革命前的刑法著作中，没有关于犯罪构成的专门书籍或专题研究。与此同时，特拉伊宁又指出：前面已经指出，俄国革命前的刑法著作，对于犯罪构成的一般学说没有予以很大的注意。但是，不能不指出，在俄国的著作中，却把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。特拉伊宁对十月革命前沙俄学者对于犯罪构成研究状况所作的评价似乎是自相矛盾的：一方面说“很少注意”，另一方面又说“作了比较深刻的论述”。如果我们把“很少注意”的犯罪构成看作是犯罪构成的一般条件，而把“作了比较深刻的论述”的犯罪构成视为是犯罪成立的具体条件，则以上困惑可以迎刃而解。在沙俄时期没有形成犯罪构成的一般学说，未能将犯罪构成当作一个专属概念进行体系性的建构。但沙俄学者对犯罪成立的实体条件作了较为深刻的论述，并且这些犯罪成立条件是包含了主客观条件的，只不过没有纳入犯罪构成的体系中加以研究。例如，特拉伊宁在论及沙俄学者H.C.塔甘采夫没有研究犯罪构成的一般学说时，引用了塔甘采夫的以下论述：同任何法律关系一样，犯罪行为的重要要件可以归结为三大类：(1)行为人——实施犯罪行为的人；(2)犯罪人的行为所指向的东西——侵害的客体或对象；(3)应当从形式上和实质上受到审理的犯罪的侵害行为本身。在此，塔甘采夫勾划了主体——客体——行为这样一个结构，而这一结构正是从法律关系的思维方法中引申出来的，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的事实本身。我国学者曾经引述塔甘采夫的以下论述：作为对实际存在的法律规范的侵害、对法律所保护的生命利益的侵害，犯罪是产生于侵害者与侵害对象之间的某种重要的关系，它本身包含独有的特征或要件，并以此为根据构成一般类型的法律关系，并且该类法律关系中犯罪作为刑事的可罚的不法而占有一席之地。这些说明犯罪行为要件的总和在刑法科学中，特别是在德国学者的著作中被称为犯罪构成。在此，塔甘采夫明确地把侵害者（主体）、侵害对象（客体）与侵害行为并列，而犯罪构成只不过是说明犯罪行为的要件总和。由此可见，这里的犯罪构成虽然已经包含了客观要素与主观要素，但仍然不是犯罪成立条件的总和，因为犯罪主体与犯罪客体尚在所谓的犯罪构成之外。当然，在包含了主观要素的情况下，塔甘采夫所说的犯罪构成与古典派犯罪论体系所主张的客观的构成要件已经存在明显区别。将犯罪构成改造成为犯罪成立条件的总和，这是苏俄学者完成的，其中特拉伊宁功不可没。特拉伊宁把对于犯罪成立具有决定意义的各种主客观要件都纳入犯罪构成这一理论框架，对犯罪构成作出了以下界定：犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。以上客观要件包括客体，而主观要件包括主体，因而形成四要件的犯罪构成体系。这四要件就是指：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这一四要件的犯罪构成体系，遂成苏俄刑法学的通说。我国目前通行的四要件的犯罪构成体系是在20世纪50年代初期从苏俄引入的。虽然从20世纪50年代后期至70年代后期，在整整20年的时间内，犯罪构成理论被打入冷宫。但在20世纪80年代初期，随着我国法治重建，四要件的犯罪构成体系重新登上我国刑法的学术舞台。我国的犯罪构成体系，以四要件为框架，完全是苏俄犯罪构成的翻版，没有任何变化。经过苏俄刑法学者的改造以后，构成要件转换成为犯罪构成，而犯罪构成是犯罪成立条件的总和，甚至在犯罪规格的意义上使用犯罪构成概念。例如我国学者指出：作为犯罪规格的犯罪构成，是以刑法对构成犯罪必要条件的规定为存在前提的。只要有刑法（不论其表现形式如何），只要刑法规定了构成犯罪的必要条件（不论是否完善），使之成为构成犯罪的规格，就有犯罪构成。由此得出的必然结论就是：只要存在刑法，就存在犯罪构成。因此，奴隶社会、封建社会都存在犯罪构成。在犯罪规格意义上的犯罪构成，已经完全悖离构成要件这一概念的特定含义。因此，四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成。二如前所述，构成要件一词是费尔巴哈引入实体刑法的，但真正在构成要件概念的基础上建构犯罪论体系的，是德国刑法学家贝林。事实上，作为古典派的犯罪论体系的另一创始人李斯特，在其刑法教科书中并没有把犯罪论体系建立在构成要件概念的基础之上。李斯特虽然把犯罪定义为符合犯罪构成的，违法的和有责的行为。⑧但在李斯特的犯罪论体系中并没有构成要件这一阶层。李斯特是在犯罪的特征的名目下讨论犯罪成立条件的，其犯罪成立条件分别为：(1)作为行为的犯罪；(2)作为违法行为的犯罪；(3)作为有责行为的犯罪。此外，李斯特还讨论了可罚性的客观条件，即客观处罚条件。只是到了贝林，构成要件概念才发挥基石作用，以此建立犯罪论体系。⑨贝林的构成要件论具有以下三个特征：（一）构成要件的指导形象功能贝林认为，在构成犯罪的各种要素中，构成要件具有特殊的功能，它是一种观念指导形象。这里的指导形象，是指构成要件具有决定犯罪性质的功能，并且其他要素都对构成要件具有依附性。贝林形象地把构成要件比喻为一个钩子，指出：法官相当于有了一个钩子，他可以把案件悬挂在这样一个钩子上面。因为，所有犯罪类型（独立、直接的或者附属、间接的）都离不开一个行为指导形象的法定构成要件。然后分别进行排除，即客观方面的相关行为是否充足(Genüger)法定构成要件（一般称为构成要件符合性）。这是由揭示犯罪形态而与构成要件建立联系的问题，也即是处于优先考虑地位的问题。因为所有后续研究都有赖于该问题的解决，该问题本身相对于其解决的答案则具有独立性。由此可见，构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪成立条件才能依附于构成要件而存在。（二）构成要件的类型性特征犯罪本身是一种类型性的存在，各种犯罪都是一种犯罪类型。构成要件不能直接等同于犯罪类型。如果说，贝林在早期曾经把构成要件与犯罪类型划等号，那么，在晚期贝林已经纠正了这一观点。尽管如此，构成要件类型在很大程度上决定着犯罪类型，因而构成要件是前置于犯罪类型而存在的。贝林指出：每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型等。但是，并不是意味着这种——纯粹“构成要件”的——类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象(Vorstellungsgebild)，其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。构成要件所具有的类型性特征，为犯罪认定提供了一个基本框架，并且使其他个别性要素有所依归，这对于定罪来说是十分重要的。（三）构成要件的客观性与事实性在贝林的构成要件论中，构成要件具有客观性与事实性。客观性是与主观性相对应的，贝林恪守“违法是客观的，责任是主观的”原则，将不法与责任加以区隔。在构成要件中只讨论犯罪成立的客观要素，至于主观要素则在有责性中讨论，那是一个如何对违法后果承担责任的问题。事实性是与规范性相对应的，贝林主张构成要件是中性无色，不包含价值判断的。价值判断是在违法性阶层进行的，因而使构成要件具有形式性。构成要件的客观性，是贝林的构成要件论最遭人诟病之所在。此后，新古典派的犯罪论体系发现了主观的构成要件要素，这主要是指主观违法要素。而目的行为论体系完成了从心理责任论向规范责任论的转变以后，将故意与过失这些心理要素从责任中分离出来，并将其纳入构成要件，由此使构成要件成为同时包含客观要素与主观要素的内容，在很大程度上颠覆了贝林的构成要件论。(12)关于构成要件的性质，目前在刑法理论上仍然存在不同见解，主要包括以下三说：一是行为类型说，认为构成要件是形式性的、价值中立性的行为类型，并不具有违法推定机能、责任推定机能。二是违法行为类型说，认为构成要件属于违法行为类型，因而肯定构成要件该当性具有违法推定机能。三是违法有责行为类型说，认为构成要件既是违法行为类型，同时也是有责行为类型。(13)在以上三说中，涉及构成要件与违法性、有责性之间的关系。贝林对构成要件的观点属于行为类型说，他严格地将构成要件与违法性加以区隔。而违法行为类型说则承认构成要件的违法推定机能，为此承认对于违法推定具有意义的主观违法要素，但故意与过失仍然是责任要素，否认构成要件具有责任推定机能。而违法有责行为类型说则将故意与过失纳入构成要件，使构成要件同时具有违法推定机能和责任推定机能。在以上三说中，我以为违法行为类型说是可取的，它坚持了违法与责任的界分，使构成要件的客观性在一定限度上得以维系，因而更有利于发挥构成要件的机能。应当指出，在三阶层的犯罪论体系中，无论对构成要件作何种理解，它与四要件的犯罪构成体系中的犯罪构成要件的概念都是完全不同的。但在苏俄及我国刑法学对于构成要件的理解上，往往存在着混淆之处。其中，苏俄学者特拉伊宁基于对构成要件与犯罪构成这两个概念的混淆而对贝林的构成要件论的批判，是最为不堪的。例如特拉伊宁将贝林的构成要件论称为犯罪构成的客观结构，并作了以下批判，指出：这种人为地割裂犯罪构成的统一的概念的作法，以后得到了更进一步的表现。“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林，引者注，下同）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。别林格说：“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西，而不是现实。”犯罪构成是犯罪的无形的反映。这样一来，别林格就把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了“时间、空间和生活以外的”一个概念。在以