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1大股东侵占上市公司资产行为的刑事责任认定关键词:大股东/侵占/刑事责任/司法认定内容提要:在资本市场上，大股东侵占上市公司资产案件时有发生，如何认定他们的刑事责任，无论在理论界还是司法实务界，都存在重大分歧，数罪并罚和一罪单罚是其中的两种主要观点。罪刑法定原则是正确处理该类案件的标尺，在此前提下，贯彻刑法的谦抑精神和宽严相济的刑事政策，才能真正达到法律效果和社会效果的统一。一、问题的提出大股东侵占上市公司资产的现象由来已久，它成为资本市场健康发展的一颗毒瘤，如果对此不进行有效管理、惩治，资本市场势必面临更大的破坏。从近年来大股东占用上市公司资产的各种手段来看，“空手套白狼”掏空国有上市公司的案件最为典型，近年来在全国很多地方都有发生，资本玩家以较低的犯罪成本肆意地在国企改制中鲸吞国资，他们通常的做法是：收购者先以各种方式取得对目标公司的控制权(通常使用股权收购的方式)，再通过伪造文件等方式，套取或挪用目标公司的资金，用于支付收购者取得控制权的代价。通过这种手段，收购者甚至可以不支付任何实质性代价，就取得对目标公司的控制权。在收购者的一系列的行为中，如虚报注册资本、抽逃出资、挪用资金、职务侵占等行为已经涉嫌违法犯罪。对此，法律界并不存在异议，但对于该类案件应入何罪，无论是理论界还是司法实务界，都存在着广泛的争论。集中起来主要有两派观点：一派观点认为，应根据行为人数个独立的行为构成独立的罪名，适用刑法中关于数罪并罚的规定定罪量刑;另一派观点认为，不能将行为人的行为割裂对待，2仅以虚假注册、挪用资金等罪名分别定罪量刑，而忽略其行为从整体上看就是一种欺诈行为，应根据刑法中牵连犯的原理以合同诈骗罪定罪量刑。有趣的是，数罪并罚的主张并非重罚，一罪单罚的结果却是重刑，且两者在法律适用上都不同程度的存在障碍。下面所述案例(案件所涉人名及单位名称已作处理)就是该争议的适例，在司法实践中具有代表性。张某为光电实业有限公司总经理，2005年6月得知某市国有上市公司光华股份将转让部分股权的信息后，即刻着手组建所谓的集团公司。张某用5000万元的银行贷款进行反复倒帐，虚增母公司及8个子公司的注册资金4亿元，直到2005年12月光电集团才正式完成了工商注册。紧接着，张某用15万元买来一家会计师事务所为光电集团出具的一份总资产35亿元，净资产16亿元的2005年度资产审计报告，再将2004年度的审计报告补上。这样初步完成了收购前的准备工作。随后，张某为筹集收购现金，经过一番运作，与四家银行达成协议，若收购成功，张某必须将光华股权质押在银行，以此作为银行放款条件。银行得到张某的承诺后，授意张某巧妙地避开了监管，作了一个“过桥贷款”的方案，以企业流动资金的名义从四家银行共获得贷款6亿元，其中5亿元用于收购光华股份。为了使收购成功，张某行贿光华股份总经理近百万元。2006年6月，张某如愿收购了光华股份。光电集团成为光华股份的第一大股东后，张某以大股东身份成为光华股份的董事长，从2006年6月到2007年5月间，通过指使光电集团的高管王某、赵某及其派到光华股份任高管的肖某、刘某、吴某等人，将光华股份的资金以“对外投资”的名义，疯狂拆借资金转入光电集团及张某私人控制的公司。经查明，通过上述手段，张某等人非法占有光华股份资金5.2亿元人民币。3本案围绕着张某行为的入罪问题即存在上述争议，是数罪并罚还是一罪单罚，众说纷纭。换个角度思考这个问题，认定此类案件的实质就是对大股东侵占上市公司资产行为刑事责任的认定问题。二、关于数罪并罚的分析与适用障碍就大股东侵占上市公司资产的案件来看，行为人在对目标公司收购的过程中普遍存在虚报注册资本、挪用资金、行贿目标公司的高管等行为，在案件中认定虚报注册资本罪相对简单，存在较大争议的是对行为人的挪用资金和行贿行为的定性。(一)虚报注册资本行为的认定刑法第158条规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。单位和个人都可以构成本罪。另外根据相关的司法解释规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的60%以上，股份有限公司虚报数额占法定最低数额的30%以上的：2、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的;3、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元以上的;4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：(1)因虚报注册资本，受过行政处罚2次以上，又虚报注册资本的;(2)向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。4在收购上市公司股权的一系列案件中，收购方为增加自身公司的实力，往往通过母公司再投资设立数十家甚至几十家子公司，通过银行反复倒帐加大公司的注册资本金，组建集团公司。事实上，由于许多子公司都是虚设的，注册资本无法到位，公司根本没有实际运作，完全属于空壳公司。案发后，只要到工商部门和银行进行相关数据的查询，比照法条和司法解释的规定便难认定是否存在虚报注册资本的行为，因此，对虚报注册资本罪的认定操作性较强，法律关系相对简单，也往往成为这类案件侦查的突破口。在前文所述案例中，张某控制下的光电实业有限公司及其下属的8个子公司，如果属张某个人虚报资本注册、登记公司的行为，应认定张某构成虚报注册资本罪;如果股东属张某控制、管理之下的公司虚报注册资本骗取公司登记的，应认定为单位虚报注册资本罪，张某作为单位犯罪的直接负责的主管人员承担刑事责任。(二)挪用资金行为的认定资本市场发展到现在，以个人的名义将上市公司的资金挪用给自己使用或借贷给其他自然人和单位的情况已经很少，上市公司的董事长、总经理等高级管理人员往往以董事会或股东会的名义将公司的资金公然借贷给其他单位，这样可以有效地规避法律。但事实上由于董事会完全由董事长或总经理控制，所以名为董事会的决议，实际上就是董事长或总经理自己的决定，而借款单位也完全在董事长或总经理的控制和管理之下，借来的款如何使用完全由他决定。像案例中的张某，当他入主光华股份后，通过人事调整，完全操控了董事会，董事会的决定就是他的决定。但真正要定罪，司法机关仍然面临着两难，刑法规定，挪用资金必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。而在理解“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”时，最高人民法院有个司法解释，认为公司、企业或者其他单位的非国5家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的应以挪用资金罪定罪处罚。如果根据法条和解释的规定，张某的行为似乎很难构成挪用资金罪，一方面，所有从光华股份出借的款项，都经过董事会同意，并不是某个人决定的，也就不存在以个人的名义将挪用的资金借给其他自然人和单位;另一方面，对张某利用职务便利的举证，检控机关存在很大的障碍。如果张某不能构成挪用资金罪，那单位是否构成呢?根据刑法第272条的规定，挪用资金罪仅限于自然人犯罪，单位不能构成该罪，所以该行为难以认定为单位犯罪，但是对于张某的行为不定罪显然又有失法律的公平和正义。笔者认为，在这种情况下，应该否定单位的人格，从实质公正重于形式公正的角度，根据上市公司被实际控制人所控制及资金的流向为实际控制人所左右的事实直接认定董事长或总经理构成挪用资金罪。针对案例的具体案情，张某通过董事会的决议将光华股份的资金挪用到光电集团或自己控制的公司，表面上看，是单位的决定，且某些借款企业与自己毫无关系，但实质上，由于董事会已经成为张某行使表决权的工具，张某的意志就是董事会的意志，董事会的意志也就是张某的意志，两者完全混同，且从借款企业对资金的支配力来看，名义上是企业借款，真正对借款行使控制权和支配权的仍然是张某。在这种情况下，认定张某构成挪用资金罪与事实不悖，于法理相符。问题是，当上市公司的控股股东或实际控制人是单位且作出上述挪用行为时应如何归罪?对此，的确存在法律上的漏洞，许多上市公司的大股东正是通过这种途径大肆侵占公司资产，掏空上市公司法人的独立财产。为了保障资本市场的健康运行，保护广大股民的切身利益，打击这种严重危害证券市场的违法行为，《刑法修正案(六)》增设了侵占上市公司资产罪(笔者暂定罪名)。该罪规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)无偿6向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的：(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;(六)采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。这一条款的规定，有力地打击了大股东侵占、挪用上市公司资产的违法犯罪行为。(三)行贿行为的认定有些企业的负责人在收购上市公司股权的过程中为了减少收购成本，更顺利、更快捷地达到自己收购上市公司的目的，行贿上市公司的董事长或总经理便成为股权收购中收购方最愿意付出的机会成本。由此认定行贿行为的存在并不困难，关键是构成刑法第389条规定的行贿罪还是第393条规定的单位行贿罪。笔者认为，如果行贿的目的是个人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，应认定为个人的行贿行为，定行贿罪;如果谋取不正当利益的主体是单位，只不过通过单位的负责人具体实施行贿行为的情况，应认定为单位的行贿行为，定单位行贿罪。针对上述典型案例，从全案来看张某行贿光华股份的总经理，是为了光电集团的不正当利益，而非谋取自己的不正当利益，应当认定为单位行贿罪。7(四)数罪并罚的适用障碍数罪并罚是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法决定应当执行的刑罚。①从数罪并罚的定义中我们可以得出：一人犯数罪是适用数罪并罚的前提，也是数罪并罚的一个基本事实特征。由此，我们可以认为，犯罪主体的单一性是适用数罪并罚的一个限制性条件，换言之，犯罪主体的不同决定了数罪并罚原则的不适用。在大股东侵占上市公司资产的案件中，犯罪行为常常复杂、多样，犯罪主体往往不是单一主体，既有单位又有自然人。这种情形无疑给数罪并罚带来法律适用上的障碍。张某一案中，存在三个罪名，两个犯罪主体，对张某如何并罚?的确需要作一番探讨。三个罪名分别是虚报注册资本罪、挪用资金罪和单位行贿罪，而在虚报注册资本罪中又存在张某个人虚报注册资本罪和单位虚报注册资本罪。两个主体为张某个人和张某控制、管理下的犯罪单位。显然，在这种情况下，对张某实行数罪并罚存在理论上的障碍，如前所述，数罪并罚适用的前提是一人犯数罪，将“一人”扩张解释为“同一犯罪主体”是符合罪刑法定原则和精神的，换言之，无论是同一自然人还是同一单位，只要是他(它)犯数罪，又在法定追诉期限，是可以适用数罪并罚原则的。但无论怎么解释，都不可能在单位犯罪和自然人犯罪这两种犯罪主体不同的情形之下适用数罪并罚。因此，张某所犯的虚报注册资本罪和挪用资金罪可以实行数罪并罚，但对于单位虚报注册资本罪和单位行贿罪只能是对单位实行数罪并罚，从理论上说并非是对张某的并罚。但司法实践中