国际商事代理法.

国际商法InternationalBusinessLaw第三章国际商事代理法代理的概念与特征代理的产生与分类无权代理、表见代理、复代理代理的内部关系与外部关系代理关系的终止及效果承担特别责任的代理人一、代理的概念与特征代理（Agency）是指代理人按照被代理人（本人）的授权，代表被代理人（本人）同第三人（相对人）订立合同或为其他法律行为，其行为后果直接对被代理人发生效力的法律制度。三方主体：1、被代理人（本人）；2、代理人；3、第三人（相对人）委托授权第三人被代理人（本人）代理人承担后果代理关系图解在国际贸易中，许多业务是通过代理人进行的，如普通代理人、运输代理人、保险代理人、广告代理人以及银行等。（二）代理的特征1、代理人在代理权限内实施民商事法律行为。2、代理人以被代理人的名义实施民商事法律行为。3、被代理人对代理人的代理行为，承担民商事责任。4、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。5、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如果第三人有理由相信代理人有代理权，则由被代理人承担责任，由此给被代理人造成的损失，被代理人可向代理人追偿。二、代理权的产生与分类（一）大陆法系大陆法系根据代理权产生的原因把代理分为两种：1、意定代理2、法定代理1）法定代理a.依法律的规定而享有代理权。如父母对未成年子女享有代理权；b.根据法院的选任而产生代理权。如法院选定的破产管理人、监护人及法人清算人等；c.因私人的选任而产生的代理权，如未成年人的亲属所选任的监护人或遗产管理人等。2）意定代理由本人的意思表示产生的代理凡不是基于本人的意思表示而产生的代理称为法定代理，具有这种代理权的人称为法定代理人。可以采用书面、或口头形式可以向代理人、或第三人表示（二）英美法系上的代理英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式：1、明示代理2、默示代理3、客观必须的代理4、追认的代理1）明示的代理2）默示的代理3）客观必须的代理权（须具备三个条件）4）追认的代理代理人未经授权或越权以本人名义同第三人订立了合同，本人事后批准或承认该合同，这种行为就叫做追认。追认的效果就是使该合同对本人具有拘束力，如同本人授权代理人替他订立了该合同一样。由本人以明示的方式指定某人为他的代理人某人以其言词或行动使另一个人有权以他的名义同第三人签订合同，他就要受该合同的拘束，就象他明示地指定了代理人一样。某人受委托照管另一人财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取此种行动的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有此种授权。知识点补充：默示的代理默示代理一般产生与明示代理相同的法律效果。如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西以B。客观必须的代理客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。行使客观代理权一般必须具备三个必要条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的；（2）代理人在行使这种权利前与委托人取得联系得到委托人的明示；（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。由于当今通讯技术已经高度发达，一般不会与本人联系不上，因此，在现代国际贸易中，法院一般不会承认客观必须的代理。追认代理的条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指明姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容。我国关于代理的分类1、委托代理：2、法定代理：3、指定代理：（一般由法院指定）三、无权代理无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理无权代理人所做的代理行为，（如与第三人订立合同或处分财产等），非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。无权代理解析根据各国法律的规定，无权代理所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有拘束力的。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责。1.狭义的无权代理2.表见代理既无代理权，也无法在表面上使第三人相信其具有代理权行为人虽然没有代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与之为法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人直接承担的代理。构成要件是：a.被代理人知道或理应知道无权代理人为其代理时。b.无过失的第三人凭借被代理人的讲话、印章、介绍信或其他行为，有正当理由相信无权代理人具有代理权。（一）大陆法的有关规定德国民法典与日本民法典都规定，无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不产生效力。第三人可以催告本人表示是否追认。从原则上来说，无权代理人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人有或者没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。（二）英美法的规定英美法把大陆法的无权代理称为：违反有代理权的默示担保。根据英美法的解释，当代理人与第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。[问题]1．赵某能否委托他的儿子代理其创作?2．赵某儿子的行为是否属于无权代理?《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。表见代理所谓表见代理是指代理人并不具有本人的明示或默示授权，但因本人的过失或与代理人的特殊关系使第三人有合理根据认为存在授权，则该代理人有关行为的法律后果人由本人承担的代理。表见代理的成立要件：1、客观上必须存在使第三人相信行为人有代理权的事实依据。2、相对第三人必须是善意且无过失。SummersV.Solomon案1857年，被告雇用一名经理经营一家珠宝商店，并定期为该经理从原告处订购的用以在该商店转买卖的珠宝付款。该经理辞职后，继续以被告名义从原告处订购珠宝，并携珠宝潜逃。原告请求法院判决被告应对被该经理拿走的珠宝承担付款责任，理由是他通过自己过去的行为使原告相信该经理享有利用其信用的权利，而且他没有通知原告该权利已经终止。问：原告的理由合法吗？表见代理的法律后果（1）本人和第三人表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务，即对相对人负被代理人的责任。（2）本人和代理人在本人履行合同或向第三人承担赔偿责任后，自己所遭受的损失，则与无权代理人之间发生内部责任问题，无权代理人对本人构成侵权（无基础关系），或构成违约（有基础关系）。本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。（3）代理人和第三人不发生法律上的权利义务关系。甲公司委托乙负责购买几种原材料，后甲撤销了对乙的授权委托，但未收回乙手中的数份盖有甲公司公章的空白合同书。一年后，乙凭着几张空白合同书以甲公司的名义与丙、丁、戊分别签订了原材料的购销合同。问：这三份合同的效力？复代理复代理指：代理人为本人的利益将其享有的代理权转委托给他人而产生的代理，相对于本代理而言称为复代理。四方主体：1、本人；2、代理人；3、复代理人；4、相对人（第三人）知识要点代理人为本人的利益需要进行转委托的，应当事前取得本人的同意。事先没有取得本人同意的，应当事后及时告知本人。如果本人不同意，代理人需就自己的转委托行为负责，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而进行转委托的除外。代理人（受托人）需就第三人的选任及指示负责。甲乙买茶叶10斤给5000元钱丙买茶叶交钱1、假设丙拿钱后回家路上遭抢劫，则5000元损失谁承担？2、如丙拿钱后逃跑，则5000元损失谁承担？3、如丙在买茶叶时遭人欺诈，买了假茶叶，该损失谁承担？补充：案例考核丁解析：•乙有选任责任：即以自己的名义选复代理人，并对改任默示担保：一是品德上可靠；二是具有处理受托事务上的能力。如因此发生问题，代理人要向被代理人承担相应赔偿责任。•1中，乙、丙均无过错，且未发生选任责任，所以风险由甲承担。（2、3由乙赔偿）•假设在例1中，甲要买的是特级乌龙茶，而乙只告知丙买乌龙茶，后丙买了二级乌龙茶，导致甲的损失由谁赔偿？•答：应由乙赔偿。四、代理的内部关系与外部关系（一）代理的内部关系指本人（被代理人）与代理人之间的关系这种关系。在通常情况下，被代理人与代理人都是通过代理合同或代理协议建立他们之间的代理关系，并据此确定他们之间的权利义务，及代理人的权限范围、报酬。1）支付佣金。被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。2）让代理人检查核对其帐册。一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。3）偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向被代理人要求偿还。4）与代理人合作以便利其履行义务5）为代理人提供安全的工作条件1、被代理人对代理人的义务（１）本人不经代理人的介绍，直接同第三人订立买卖合同，是否仍需对代理人照付佣金？（２）代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍需支付佣金？特别注意以下两点：大陆法系的规定①凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人，对于被代理人同指定地区的第三者所达成的一切交易，不论该代理人有无参与，该代理人都有权要求佣金。②在本人终止代理合同时，商业代理人对其在代理期间为本人建立的商业信誉，有权请求给予赔偿。英美法系的规定①如果被代理人与第三人达成的交易是代理人努力的结果，代理人就有权获得佣金。②如果代理合同没有规定期限，只要本人在合同终止后接到买方再次定货，仍需向代理人支付佣金；如果代理合同规定了一定的期限，则在期限届满合同终止后，代理人对买方向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。2、代理人对被代理人的义务1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理