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1国际私法授课教案第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象法律依其调整对象不同而被分成不同的部门。人们把调整在国际交往中所产生的民商事关系的法律，称之为国际私法（PrivateInternationalLaw），以区别于其他部门法。因此，国际私法的调整对象可以简单地说是国际民商事关系，从一个国家的角度来说，也就是涉外民商事关系。涉外民商事关系也可以简称为涉外民事关系。一、国际民事关系的产生与特征国际民事关系，是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上的涉外因素（Foreignelements）民事法律关系。（一）国际民事关系的产生国际民事关系的产生，必须具备以下两个条件：1、经济条件。2、法律条件。国际民事关系产生和发展的另一个必备条件是法律条件。这就是一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要有法律来保护外国人的合法权益，承认外国人的民事法律地位。因此，法律是国际民事关系产生和发展的条件和保证。（二）国际民事法律关系的特征国际民事关系与国内民事关系相比，有以下三个特征：1、这种民事关系都具有一个或一个以上的涉外因素，或称外国成分，具体表现为：（1）法律关系的主体的一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者外国国家，或者一方是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人。（2）法律关系的客体具有涉外因素，如标的物位于外国、标的物属于外国人所有或标的物需要在外国实施或完成。（3）法律关系的产生、变更或消灭的事实发生在外国.这种民事关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的。这里讲的涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的不同“法域”（TerritorialLegalUnit）。2、这种民事关系是广义上的民事法律关系。3、这种民事关系多数具有国际性。二、国际民事关系的法律冲突法律冲突（ConflictofLaws）亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。一个国际民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系行使管辖权，在这种情况下，就产生了应该适用哪个国家的法律问题。三、国际民事关系的调整方法（一）冲突法调整冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。利用冲突规范进行间接调整，这是国际私法中最主要的调整方法。传统的国际私法只有此一种调整方法。所以，有人把国际私法称之为冲突法或间接法。（二）实体法调整实体法调整，又称直接调整，即指定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务，统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利与义务的规范。这种规范可以避免法律冲突，可以更迅速、更准确、更直接地确定当事人的权利与义务。2第二节国际私法的范围与体系一、国际私法的范围国际私法的范围即是指调整对象的范围，也是指国际私法规范的组成范围，两者是一致的。国际私法的范围应包括以下三类问题：（一）外国人的民事法律地位问题（二）国际民事关系的法律适用问题所谓法律适用，其实质就是用什么法律来确定国际民事关系中当事人的权利与义务。国际私法的核心任务就是解决国际民事关系的法律适用问题。其规范形式表现为：1、冲突规范（ConflictRules），又称法律适用规范。冲突规范是国际私法中最古老的规范，也是国际私法中最重要、最核心的规范。2、统一实体规范。指主权国家之间相互缔结和签订的双边或多边国际条约和国际惯例中的具体规定当事人权利义务的规则。（三）对国际民事关系中当事人的民事权利的司法保护问题二、国际私法的规范组成1、规定外国人民事法律地位规范这类规范是规定外国人在居留国享有哪些民事权利，承担哪些民事义务以及享受何种民事待遇的规范。从性质上说，是实体规范。这种规范是国际私法产生的前提和国际民事法律关系赖依存在的基础。它主要涉及到当事人的国籍、住所、权利能力、行为能力、民事待遇等。这种规范一般是分散在在国内立法和国际条约中。2、冲突规范冲突规范，又叫法律适用规范，它是指某种国际民事关系应该适用何国法律处理的规范。3、统一实体规范4、国际民事诉讼和国际商事仲裁秩序规范国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范是指一国司法机关或仲裁机构在审理国际民事案件时，专门适用的程序规范。三、国际私法的体系国际私法的体系包括立法和理论体系两种。国际私法的理论体系是指国际私法学者基于对国际私法的认识所建立的学说体系。国际私法的立法体系是指，制定成文国际私法典或单行法规所采用的体系。第三节国际私法的基本原则一、尊重国家主权原则二、平等互利原则三、遵守国际条约和参照国际惯例原则四、重点保护弱方当事人合法权益的原则五、维护和促进国际民商事交往发展的原则第四节国际私法学一、国际私法学的含义及名称国际私法学是法学的一个学科。它是以国际私法本身为研究对象的学科。它的任务在于研究国际私法的理论与实践，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的运用。国际私法学由学者们的学说、理论、主张构成。它不具有法律的约束力，只是人们在制定和运用国际私法规范时起参考作用。关于国际私法的名称，在不同的历史时期有所不同。学者们由于对它的性质、范围、对象理解不同，至今仍不统一。从国际私法学的发展史来看，主要有以下几个名称：1、法则区别说(sheoryofstatutes)。32、法律冲突论（conflictoflaws）。３、国际私法（internationalprivatelaw）。二、国际私法的性质关于国际私法的性质问题，争论的中心是：国际私法是属于国际法性质，还是国内法性质。对此问题的争论，学者们有两种不同的意见，形成了两大学派：国内法学派和国际法学派。此外还有认为具有两重性的“二元论者”或“综合论者”。（一）国内法学派国内法学派，亦称“民族主义学派”。这一学派的代表人物有：德国的沃尔夫（MartinWolff）、法国的巴丹（Bartin）、尼波埃（Nioyet）、巴迪福（Buttifol）、英国的戴赛（Dicey）戚希尔（Cheshire）、美国的比尔（Beale）、库克（Cook）等。他们认为，国际私法属于国内法性质，它是国内法中的一个部门。（二）国际法学派国际法学派，亦称“世界主义学派”。这一学派的代表人物有：德国的萨维尼（KarlVonSavigny）、巴尔(Bar)，意大利的孟西尼（Mancini），法国的魏斯（Weiss）、毕叶(Pillet),前苏联的克雷洛夫等。他们认为，国际私法属于国际法性质，它是国际法的一部分，国际法是与国内法平行的一个法律体系，它包括：国际公法、国际私法、国际经济法、国际贸易法、国际金融法等等。（三）二元论者或综合论者这一派认为，国际私法调整的对象，既涉及国内又涉及国际；其渊源既有国内立法，又有国际立法；其本身既涉及一国国内利益，又涉及国际社会的公共利益。因此，不能简单地说它是国际法或国内法，它是一个兼具国际法和国内法特点的独立的法律部门。其代表人物有：德国的齐特尔曼（Zitelmann）和捷克的贝斯特里斯基（R.Bystricky）等人。我国一些国际私法专家也认为国际私法是一个兼有国际法特点与国内法特点而不属于其中任何一种的法律部门。认为，国际私法既有国际法性质的一面，又有国内法性质的一面。国际私法具有二元性质。三、国际私法学的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，一解决法律适用为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序在内的一个独立的法律部门。第二章国际私法的渊源第一节国内法渊源一、国内立法国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，也是迄今为止最主的渊源之一。为了开展国际民事和经济往来，每一个主权国家都有必要通过自己国家的立法对其境内外所发生的涉外民事关系实行立法和司法管辖。这些法律在内容上可以包括：外国人民事法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范。国际私法的上述规范在国内立法中的表现方式有三种：第一，散见式。第二，专编专章式。第三，法典式，即以单行法规的形式，专门规定国际私法规范。二、国内判例1、英美法系国家都是以判例法为主要法源的国家。在这些国家成文法是零散的，仅仅是判例法(CaseLaw)的补充。英国的《法律冲突法》美国的《冲突法重述》（RestatementofConflictofLaws）。2、在大陆法系国家，虽然是以“成文法”制定法为主要法派，但是判例也起着重要的作用。3、我国是成文法国家，判例不是法源，当然也不是国际私法的渊源。最高人民法院公布的有关判例，不能直接适用于审理涉外民商事案件，只能作参考。4第二节国际法渊源一、国际条约有关国际私法条约有四类：1、统一冲突法条约2、规定外国人民事法律地位规范3、统一实体法公约4、国际民事诉讼与仲裁程序方面的国际条约二、国际惯例国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人所共知的行为规则。国际私法方面的国际惯例有两种：一种是依据国际法原则，各国所共认的，具有法律效力的强制性规范，如“外国国家及其财产的司法豁免原则”，“公共秩序保留原则”等。这些惯例虽然有的已经被国家立法或国际条约所吸收为法律，但最初是以惯例形式出现的。现在，不管国内立法是否有规定，国家都应该遵守。另一种是任意性的国际惯例。这类国际惯例主要指商事方面的。如，在国际货物买卖方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》。我国法律允许法院和当事人在国际民商事关系中适用国际惯例，国际惯例的适用起到了国内法和条约的补缺的作用。第三章国际私法发展史第一节传统国际私法理论一、法则区别说（theDoctrineofStatutes）（一）意大利的法则区别说1、产生背景经济：各城邦之间有了商业交往。法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间；城邦法与城邦法之间。2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus1314-1357）3、内容把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了法的域内效力与域外效力问题，找出了解决法律冲突的方法。（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后国际私法的发展产生了重大影响，至今仍为世界各国所采纳。（二）法国的法则区别说1、杜摩兰代表作：《巴黎习惯法评述》主要贡献：提出了“意思自治”原则——契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，5法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。——夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。2、达让特莱代表作：《布列塔尼习惯法释义》观点：强调法律严格的属地性。一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。二者的结合构成了法国法则区别说的内容，杜摩兰创立了意思自治原则，达让特莱的理念是：法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法只是一种例外。杜摩兰和达让特莱虽然站在不同出发点研究法律选择问题，但二者理论的结合使意大利法则区别说“迈出了决定性的一步”，即进入了一个新的发展阶段。①前者在契约关系上创立了这样一种观念，即由当事人选择适用于契约的法律；后者则在理论体系上建立了这样的观念：法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法律或习惯只是一种例外（只局限于少数人法方面）。因而人们普遍认为二者学说共同构成法国学派或法国法则区别说。法则区别说的创立不仅在理论上为国际私法学奠定了基础，而且在各国立法上也产生了