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1我国对立体商标的保护始于何时一、问题的提出2001年10月27日，全国人民代表大会常务委员会对1982年制定的《中华人民共和国商标法》进行了第二次修改。这次修改的重要内容之一是扩大了保护客体，将中国《商标法》所保护的客体从原来的“文字、图形或者其组合”修改为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”，明确将三维标志纳入《商标法》的保护范围。修改后的《商标法》于同年12月1日起施行。如此说来，中国对三维标志即立体商标的保护是从2001年12月1日开始的。关于这一点，笔者去年曾在《不断完善的中国商标法制》一文中作过介绍。然而今年年初，一次偶然的机会，笔者意外发现一小纸盒，正是这个小纸盒向笔者提出了用作本文标题的这一问题。那么这是一个什么样的纸盒呢?二、盒子上的文字信息使笔者在几乎众所周知的事实面前产生疑问的是一个垂直的等边三角形纸盒，盒高9.5厘米，边长11.6厘米，盒子的顶部、底部和三个立面上均有文字。(图1)“奇文共欣赏，疑义相与析”。鉴于此盒对于研究中国保护立体商标的历史可能具有一定价值，因此有必要对盒上的文字详加介绍，以与广大读者和同行诸君共同赏析。盒盖顶部的三个边上各有一行与其平行的文字，以底边为始，依次(顺时针)为：“安东瀛西药房医师姚子扬虔制”、“主治虫积食积气积水积”、“医治寒火凝滞一切腹痛”。2盒盖顶部的三个角上也各有一组文字，将各组文字展开，上角为“图样工商部注册”，两角分别为“各省官署化验备案”和“有效中外医师证明”。盒盖顶部的中央为一红色三角，内有一红底圆圈，圈内书“特制腹痛”四字，三个角上各有一字，整体上看为“一粒丹”三字(图2)。盒子底部的文字共八行，自上而下由宽到窄随盒形呈三角形排列，内容为：“一粒丹，专治虫积、食积、气积、水积、寒火凝滞、一切腹痛积聚症;对于幼童腹大青筋、面黄肌瘦等状，服此尤宜;内装二十盒，每盒内装四十五粒”(图3)。盒子的三面即盒盖的三个立面各载有一份缩印的文件、一段提示语和一种图样。按照三份文件的时间顺序，第一面为《奉天全省警务处牌批》第х夕号，内容为：“原具呈人安东县瀛西药房贤士姚子扬，呈一件为向经化验分销药品，恳请通饬保护，以防假冒由。呈暨附件均悉，该医师配置平热散及一粒丹两药，既经各警察厅先后化验，对于主治各症均称有效，核与证明各件亦无不合，应准如请。该案并候检同包装、图样，通令各县一体保护，以防假冒，仰即知照。附件分别存发。此批。”签发人为“处长陈奉璋”，签发时间为“中华民国六年五月二十六日”。牌批上钤有朱印一方，印文为篆体“奉天全省警务处印”。此面的提示语为：“自民国七、八年，先后呈蒙各省官署及卫生机关化验备案，保护行销，并蒙中外医药学士有效证明，文件繁多，篇幅有限，聊刊数件，以资证明”(图4)。第二面为《商标局商标注册证》，内容为：“据瀛西药房代表姚子扬呈请，以三角式盒附李铁拐图样商标，专用于商标法施行细则第三十六条第一类之药品商品，业经本局依法审定，核准注册，取得专用权，自拾陆年肆月壹日起至叁拾伍年柒月叁拾壹日期满，合3行发给注册证，以资证明。此证”。这段文字的左边是核准注册的三角式盒形及所附商标图样。再左边是一行文字：“给瀛西药房代表姚子扬收执”。签发人为“商标局局长张景弼”，签发时间为“中华民国拾陆年玖月贰日”。此注册证上还钤有朱印四方，一方为“工商部商标局印”，稍小，钤在三角式盒形正上方;两方为“实业部商标局之印”，一方钤在签发时间上，一方钤在左下角两个字迹模糊、难以全部辨认清楚的编号上;最小的一方印迹不甚清晰，钤在签发人姓名之下，疑为局长张景弼的私印。注册证的下方为提示语：“商标局注册第二五三一号，以三角式盒形及文字、图样特予审定专用，倘有仿制者，定以商标法究办”(图5)。第三面与前两面的排列不同，提示语被放置在文件的上方，内容为：“国民政府商标局注册第八四九六号，以李铁拐商标准予用于化学品诸药料药品、各种药材丸散膏丹，以及医治用品之专权”。提示语下方为国民政府商标局第八四九六号商标注册证缩印件，该注册证的下半部分被用作盒子封条的李铁拐商标遮住，只能看到部分内容，不能尽读，签发该证的商标局局长姓名不详，签发时间为“中华民国十一年一月”，商标专用权“自拾捌年拾月拾伍日起”，注册证上可见朱印一方，上有阳刻篆文“工商部商标局印”七字(图6)。以上文件和提示语所传达的信息中有以下四点值得注意：一、此盒虽为上世纪初期安东(现辽宁丹东市)瀛西药房所制药品一粒丹的包装盒，但对于研究中国商标史尤其是立体商标的保护而言，其所含信息之丰富宝贵，令人叹为观止。二、二十世纪初的安东，地处边陲，经济、文化并不发达，但瀛西药房医师姚子扬那时便对商标及其权益有如此之重视，实属难能可贵。4三、“中华民国六年五月二十六日”即1917年5月26日的《奉天9全省警务处牌批》第х夕10号表明(注：奉天即今辽宁省;х夕是一种在民间被称作“十字码”的编码，为49)，奉天全省警务处应瀛西药房姚子扬的请求，通令全省各县给予保护的不仅是平热散和一粒丹两种药品，而且包括该两种药品的“包装图样”或者“包装”及其“图样”。四、“中华民国拾陆年玖月贰日”的《商标局商标注册证》及相关提示语表明，1927年9月2日已有一种药品的包装盒的“盒形”经当时的商标局依法审定，核准注册，取得专用权，发给商标注册证。此瀛西药房的三角式盒商标注册证及相关提示语透露出的信息非同一般，因为它意味着中国早在上世纪二十年代便有了立体商标受到注册保护的案例。但是七、八十年前商家印在药品包装盒上的文件及提示语，尤其是1927年9月2日的这份商标注册证是否真实可靠?当时的法律支持盒子上所载文件中的信息吗?三、考证法律在整整100年前，即1904年8月4日(光绪三十六年六月二十三日)，经光绪帝批准，清政府颁布了《商标注册试办章程》，这是中国历史上第一部关于商标的专门法律。该章程共二十三条，第一条是对商标的定义：“商标者，以特别显著之图形、文字、记号，或三者俱备，或制成一二，是为商标之要领”。显然，该定义中的商标要素仅为图形、文字、记号，未包含立体方面的内容。不过，该《试办章程》中有两处提及与立体有关的词语“容器”：5其第二十一条规定：“如犯左列各条者，罚以一年以内之监禁及三百两以下之罚款，但需俟被害者控告，方可论罪。”同条第四款规定：“知他人之容器(即箱、匣、瓶、罐等类)、包封等，有注册商标，而以之使用于同种之商品者，或知情贩卖其商品者。”其第二十二条规定：“如有以上各条情事，将其制成之商标及制造商标之器具均收没入官，其与商标不能分离之商品或容器或招牌，则毁坏之。”从以上规定中可以得知，100年前的清《商标注册试办章程》虽然有条件地将带“有注册商标”的“容器、包封”纳入了保护范围，但那只是一种“爱屋及乌”式的连带性保护，并未将“容器、包封”本身作为商标。由此也许可以推断，清《商标注册试办章程》可能是1917年《奉天全省警务处牌批》第X夕号的法律依据或参考依据之一，因为民国初年即1923年5月制定《商标法》之前，中国对商标的保护基本上是沿用着清《商标注册试办章程》进行的，例如《商标注册试办章程》规定的海关挂号制度就一直沿用到1923年5月民国北洋政府农商部商标局成立。81年前，即1923年5月3日，民国北洋政府以《大总统令》(时任大总统为黎元洪)颁布了中国历史上第一部《商标法》，该法共四十四条。其第一条规定：“凡因表彰自己的生产、制造、加工、拣选、批售或经纪之商品，欲专用商标者，须依本法呈请注册”，并规定：“商标须用特别显著之文字、图形、记号或其联合式为之。商标须指定所施颜色。”6其第十五条规定：“凡以普通使用之方法而表示自己之姓名、商号，或其商品之名称、产地、品质、形状、功用等事者，不为商标专用权之效力所拘束。但自商标注册后，以恶意而使用同一之姓名、商号的，不在此限”。其第三十九条规定：“犯左列各款之一者，处一年以下之徒刑，或五百元以下之罚金，并没收其物件。”该条共七款，其第一、二款规定：“一、使用他人注册商标于同一商品，或使用附有他人注册商标之容器、包装等于同一商品，或以此种商品交付或贩卖者;二、意图令人使用同一商品，而以他人注册商标或以附有他人注册商标之容器、包装等交付或贩卖者。”从上述条款中可以看出：(一)尽管民国北洋政府《商标法》第一条与清《商标注册试办章程》第一条主要意思相同，规定的商标要素仅为文字、图形、记号或其组合，还是没有包括立体标志。(二)但该《商标法》第十五条对于保护立体商标意义重大，具有突破性，因为该条既然规定“凡以普通使用之方法而表示自己之姓名、商号，或其商品之名称、产地、品质、形状、功用等事者，不为商标专用权之效力所拘束”，则如果用于表示上述各事项的方法“不普通”，便有可能“为商标专用权之效力所拘束”。这意味着该《商标法》有条件地扩大了所保护的客体的范围，为使包括商品之“形状”在内的若干名目有可能被作为商标要素受到保护预留了法律空间。(三)同时该《商标法》第三十九条保留了清《商标注册试办章程》第二十一条、第二十二条罚则的主要精神，并将对“使用”或“意图令人使用”“附有他人注册商标之容7器、包装”的违法行为的处罚，由“知”而使用改为无论知或不知的“使用”或者“意图令人使用”，规定更加严格，处罚力度加大。四、求索史料虽然根据民国北洋政府《商标法》第十五条的规定，瀛西药房的三角式盒当时在法律上存在着获准注册，取得商标专用权的可能性，但该商标注册证的真实性如何仍需考证，因为惟有其真实，才能对研究中国保护立体商标的历史具有实质意义。这就必须弄清三个问题：(一)当年的商标局是否核准注册过该商标?(二)缘何该注册证上钤有两个不同时期商标局的印鉴?(三)缘何该提示语称其为“商标局注册二五三一号”，而注册证上未见此号，却另有两个不同的编号?经多方查找，笔者终于在“中华民国十六年四月十日出版”的第一百期《商标公报》中的《公告期满注册商标表》中发现了这件商标，但并非第二五三一号。根据公告，该“商标名称”为“三角式盒附李铁拐图样”：“专用商品”为“第一类·药品”：“商号及呈请人”为“瀛西药房姚子扬”：“呈请年月”为“中华民国十五年六月一日”，“注册给证”时间为“中华民国十六年四月一日”：“专用期限自十六年四月一日起至三十五年七月三十一日止”。以上内容，除了注册给证时间与注册证上的签发时间不一致外，其余均相同。另外，该商标的公告中标有两个编号：“注册商标第壹零捌零陆号(甲)”和“联合8商标注册号数第捌伍贰捌号”。经仔细对照辨认，三角式盒上1927年9月2日的商标注册证左下角的两个编号就是这两个号码。此一注册公告的发现着实令笔者兴奋，因为有此公告为证，三角式盒上1927年9月2日的商标注册证的真实性自然可以毋庸置疑了。而该注册证的真实又意味着中国77年前确已对立体商标给予了保护，至少那时已有了成功注册立体商标的个案。但一个商标证上为什么有两个编号，以及该注册证上明明标着“注册商标第壹零捌零陆号(甲)”，而相关提示语中却为何要说是“商标注册二五三一号”，仍令笔者不解。为释疑去惑，又经反复查找，终于在“中华民国拾捌年肆月拾伍日出版”的《商标公报》第十五期中有了意想不到的发现，一下子查到了4件与瀛西药房有关的商标，其中两件为注册商标，两件为审定商标。从两件注册商标中，不仅搞清了“商标注册二五三一号”的来历，弄明了前述“商标注册第壹零捌零陆号(甲)”、“验讫商标注册号数第捌伍贰捌号”与“商标注册二五三一号”之间的关系，而且知道了“八四九六号”商标的审定公告时间。1927年3月，北伐军占领南京;4月，南京国民政府成立。同年12月，全国注册局在南京成立，开始受理商标、公司、商号和矿业的登记注册;同月，民国北洋政府实业部商标局出版了第一百二十四期《商标公报》，这是笔者目前所见到的该局出版的最后一期《商标公报》。1928年2月15日，国民政府全国注册局开始出版新的《商标公报》。年底，“原由全国注册局办理的商标注册事务”改由工商部商标局统一受理。该局