婚姻正当性基础浅析

吉林大学远程教育本科生毕业论文（设计）中文题目婚姻正当性基础浅析学生姓名刘晓日专业法学层次年级07春专升本学号2073010101111指导教师陈玉范职称教授学习中心校本部成绩2009年7月1日吉林大学远程教育学院2009届本科生毕业论文（设计）摘要否认事实婚姻法律效力的现行立法是无法走出事实婚姻普遍存在的现实困境，更是无法解决立法逻辑上的自洽。确认我国事实婚姻的法律效力却有着充分的正当性：既有传统习俗传承铺衬的历史前提，又有公法私法融合发展的现实需要;既有事实婚姻自然形态的内在动因，又有国外立法经验教训的外部示范。综观婚姻正当性的诸种学说，婚姻契约最具说服力。在新的背景之下，婚姻契约理论作为婚姻正当性的法基础，体现了私法公法化或民法社会化的渐变过程，而这个过程也正是婚姻契约理论进行修正和完善的过程。关键词：婚姻契约正当性吉林大学远程教育学院2009届本科生毕业论文（设计）目录前言……………………………………………………………………………………1一、传统习俗的传承铺陈---婚姻正当性的历史前提………………………………1（一）我国婚姻契约的历史……………………………………………………2（二）我国婚姻法的发展………………………………………………………2（三）婚姻正当性的五种理论…………………………………………………2二、公法私法的融合发展---婚姻正当性的现实需要………………………………4三、事实婚姻的自然形态---婚姻正当性的内在动因………………………………5结论……………………………………………………………………………………9参考文献……………………………………………………………………………10致谢…………………………………………………………………………………11吉林大学远程教育学院2009届本科生毕业论文（设计）第1页共11页前言有学者指出，改革开放以来社会正在经历着几次大型变革，作为上层建筑以具体的社会背景为依托，而社会背景的良性变迁则为法律提供了契机。根据发展观的理论，人们对事物的看法是随着时代发展而不断变化的，相应的人们对婚姻本质的认识，也会随着时代的变迁而不断变化。换个角度，在新的历史条件下婚姻正当性法哲学基础所经历的发展过程。事实婚姻是指男女双方在完全符合结婚实质要件的情况下未经登记而以夫妻名义同居生活，周围群众也认为其是夫妻的一种两性结合。事实婚姻问题一直是困扰我国婚姻立法和司法实践的一大难题。一、传统习俗的传承铺陈---婚姻正当性的历史前提（一）我国婚姻契约的历史创制法律是为了满足现实生活的需要，而不是以自身的逻辑来限制生活的发展，法律应当紧密地关注现实生活并对其作出合理的制度反映，实现制度和理论的创新。婚姻法作为人身法更多的受民族风俗、文化传统等内在因素影响，婚姻立法应尊重民族传统习俗。从我国历史渊源和传统习俗看，仪式婚已成为中国民间的婚俗，尤其是在民风淳朴，人们法制观念又比较薄弱的广大农村地区，不登记而直接以“酒宴结婚”更是一种普遍的现象。事实婚姻的大量存在是我国传统婚姻习俗的延续，承认事实婚姻的效力是对历史的珍视。中国古代史上，只有秦朝规定老百姓结婚到官府登记，其他王朝的法律均未对婚姻是否登记进行规制。西周时期，“六礼”(纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎)已经被规定为婚姻成立的必备要件。结婚的男女双方只有在“六礼”都一一实践之后，这个婚姻才算是严肃的，正式的，合法的，才能为统治者和周围民众所认可。后世沿用六礼虽有时省略，如宋代《朱子家礼》只存纳采、纳征、亲迎三礼，但其基本内容延续下来。魏晋南北朝时期，无论是标榜汉族礼法文化正统的南朝还是推行“以夏变夷”的北朝，婚姻的仪式都在不同程度上被保存甚至强化。事实婚姻贯穿于我国历史，以至于在我们今天的婚姻生活中影响重大。正如有学者指出，在普通老百姓心中举行结婚仪式要远比结婚登记重要得多，仪式婚作为几千年的文化底蕴已经沉淀在中国民众心中，根深蒂固，深深培植扎根于中国社会那片广袤的土地，吉林大学远程教育学院2009届本科生毕业论文（设计）第2页共11页成为中华文化最为浓重的一笔。（二）我国婚姻法的发展我国婚姻立法几经周折：(1)1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》以1986年《婚姻登记办法》的颁行时间为节点，颁行之前的事实婚姻，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为有效;如起诉时，一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居。颁行之后的事实婚姻，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为有效;如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居，简言之，承认事实婚姻的法律效力。(2)1994年民政部的《婚姻登记管理条例》规定却将未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义形成的同居关系和符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义形成的事实婚姻同一而论，一律认定为无效婚姻。(3)2001年的《婚姻法》没有正面规定事实婚姻及其效力，但根据《婚姻法司法解释一》，1994年2月日《婚姻登记管理条例》颁行之前的事实婚姻有效，之后的事实婚姻则必须以补办登记为生效要件，也即，此时的事实婚姻必须经登记转化才能得到法律的认可和保护。短短30年，我国对事实婚姻法律效力的立法却走了承认--否认--相对承认三段路，这从侧面凸显出我国对事实婚姻法律效力的理论研究仍显不足。当今相对承认事实婚姻效力的立法，并没有改变“事实婚姻在我国普遍存在，且其比例较高，达到了30%”的现实，更为令人尴尬是不仅导致“民法中无婚可重、无婚可离，而刑法中有婚可重、有罪可判的尴尬局面”,而且与私法自治的精髓相背离。对事实婚姻的法律效力，无论立法者抑或是司法界已多有认识。但对确认事实婚姻法律效力的正当性的单独深入探讨，迄今还是鲜有见到。（三）婚姻正当性的五种理论人类社会繁衍生息，男女两性出于什么样的目的，以什么样的方式生活在一起是正当的呢？历史实证分析的答案肯定是婚姻，而婚姻的正当性又何在呢？国内外各种学说，大致形成了五种理论。一是家族利益论。该学说认为婚姻的正当性基础在于父母双方的意志，个人利益必须无条件地服从家族利益。这一理论在中国古代非常盛行。二是神学理论。在教会人士看来，婚姻的一个重要目的就是为性欲旺盛的男女提供一种在一起的形式，以防止偷奸行为的发生。神学理论认吉林大学远程教育学院2009届本科生毕业论文（设计）第3页共11页为婚姻的正当性就是为男女的性生活找到合法的形式和约束机制。三是契约理论。该理论认为婚姻的本质是一种契约，男女双方按照自己的意志缔结婚姻，约定婚前婚后的财产以及有关事务，也可以约定解除婚约。四是爱情理论。认为作为婚姻基础的爱不是那种冲动的爱，而是具有伦理性的爱。五是分析理论。该理论认为婚姻会使男女双方的境况都有所改善，增加双方的收益。诺贝尔经济学奖获得者加里、贝克尔各根据一系列经济模型分析提出了这样的观点：婚姻是人们的基本需要，是人们在家庭之外难以获得的或者获得所需要成本过于巨大而做出的理性选择。对于婚姻的正当性的追问，因为不同社会时期对婚姻要求和立论的角度不同而存在差异，我们不能苛求古人。以今天的观点看来，诸种学说却有其需要修正的地方。第一，就家族利益理论而言，从文艺复兴时期开始，个人主义思潮已将个体的人从封建束缚中解放出来，从家族利益中独立出来，婚姻自由逐渐成为一项公认的基本人权。第二，就神学理论而言，婚姻并不能有效保障男女双方之间的忠实义务，法治社会再也不能允许夫妻中任何一方采取极端的私力救济手段来解决通奸的问题。第三，就契约理论而言，其存在诸多合理性因素。表现为：1、契约理论以自由为基础，强调婚姻的自由性和自主性。2、契约理论以平衡为核心，强调男女双方地位平等。3、契约理论以自愿为构成要件，男女双方都愿意和对方结为夫妻。4、契约理论使婚姻的缔结与解除具有了可操作，结婚登记和离婚手续相当于一种要式契约，如果一方违约要承担违约责任。5、婚姻契约解决了婚姻财产公证的正当性，同时也保证了婚后财产约定制度的合理性，有利于解决婚姻财产问题。第四，就爱情论而言，如果婚姻把爱情作为正当性的判断标准，就意味着婚姻仅仅建立在爱情基础之上，爱即是感觉，即是在一切方面都允许存在偶然性，这使得婚姻缔结或解除程序都变得异常复杂、难以把握，也使得草率离婚具有合理性。第五，就经济分析理论而言，婚姻涉及到伦理，涉及到感情，这些事物都无法用货币来确定价值。事实上，我们完全有能力不顾传统，不考虑习俗，凭借法律的强制力量将事实婚姻作为无效婚姻来处理。然而，在现代，承认政治国家功能的限制性，尊重市民社会自身的行为规则，尤其是在私密的婚姻家庭领域，不违反国家法律强制性规定的大前提下，尊重传统的价值，不仅是对国人婚姻家庭生活历史经验的首肯，也是立法者处理现实与历史的一种睿智。中华文化的环境和土壤孕育了事实吉林大学远程教育学院2009届本科生毕业论文（设计）第4页共11页婚姻这个胚胎，与其违背历史，改写历史，不如顺应历史，大大方方地承认事实婚姻的法律效力，发挥传统的作用，更好地对事实婚姻进行引导和规制。历史法学派代表人物萨维尼早在百年前就解释了这一问题“一切法律本来就是从风俗与舆论而不是从法理学形成的，作为一个民族精神和文化秩序的重要组成部分，民俗不应受到任意破坏”.事实婚姻就是一种深入人心的民俗也就不应无端被干预，肆意被破坏了。二、公法私法的融合发展---婚姻正当性的现实需要社会发展史表明，每一种社会观念都与时代的发展状况和人们对社会的构成及认识的论有关。时代不同，其占主流的方法论亦不同，受此的时代主流观念也就不同，婚姻的法哲学观念作为社会观念的一种，也必然受时代的主流方法论及社会观的影响，因此，探讨作为婚姻正当性基础的方法论，深化对婚姻正当性的探究，弄清与其他主流观念的关系，将有利于正确认识婚姻正当性。如果整体主义的和谐论工具方法论理解社会，意味着现代社会是人类有史以来最复杂的有机体，其由众多部分组成，其中每一部分都不可能孤存于世间，而是内在地相互联系的。它们虽然存在一定的矛盾或冲突，但和谐居于主流地位，否则社会将处于动荡不安之中。我国《刑法)258条规定了重婚罪，其形态可以归纳为：(1)法律婚+法律婚;(2)法律婚+事实婚;(3)事实婚+法律婚;(4)事实婚+事实婚。以上，只要有事实婚姻参与的场合，刑法都将其视为婚姻，视为等同于法律婚的婚姻，在这个基础上才认定重婚。据此，刑法承认了事实婚姻的法律效力。《婚姻法》不承认事实婚姻的效力，要求事实婚姻必须登记转化为登记婚姻才有效。对此，刑法并没有要求的双方当事人补办结婚登记，就对其判处重婚罪，也不会因为其未补办登记而不以重婚罪论处。“从而陷入了民法中无婚可重，无婚可离，刑法中有婚可重，有罪可判的尴尬局面”.对此，我们完全可以理解为，在作为私法的《婚姻法》上，国家为了限制公民私权的行使，将事实婚姻定性为无效，而在作为公法的刑法上，国家为了公权的行使又确认了事实婚姻的效力。这样的制度设计下，私权利被公权力所驾驭，失去了自由行使的空间，何来的公私法融合公私法对事实婚姻的不同态度导致了学理研究和司法实践的困惑。在公私法融合的法律时代背景和趋势下，婚姻法理论实践与刑法理论实践都应当给事实婚姻一个一致的概念界定和效力认定，否则国家法律的权威就无法彰显，社会秩序的稳定也吉林大学远程教育学院2009届本科生毕业论文（设计）第5页共11页无法维护。现行法律使得事实婚姻在婚姻法的语境下为无效婚姻，而在刑法的语境下为有效婚姻，这显然有悖法理逻辑和法制统一。《婚姻法》是规制婚姻家庭关系的基本法和主要法，《刑法》关于重婚罪的规定是规制婚姻家庭关系的附属法和次要法，在这种情况下，我们要么在刑法中废除事实重婚状态下重婚罪的认定，要么在婚姻法中赋予事实婚姻法律效力。然而，实践中的重婚行为绝大多数都表现为事实重婚，法律重婚的现象很少发生，如果刑法否认事实婚姻的法律效力认为只有法律婚才能够成重婚，那么重婚罪作为一种具体的罪名已经失去了它存在的本意和价值，放纵了大部分的事实重婚构成重婚罪的行为，既不利于保护婚姻当事人的合法权益，也严重破坏了一夫一妻的