土地承包经营权抵押制度创新的约束条件及破解

土地承包经营权抵押制度创新的约束条件及破解郭家虎，于爱芝2010-09-10摘要：农村地区经济发展落后，金融有效供给不足是重要原因。银行贷款，一般需要有资产进行抵押。而在农村地区，农民的不动产等抵押物极少，而耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，由于产权约束、法律与政策约束、粮食安全与社会保障约束、以及其他配套制度的约束，而无法作为被抵押物。因而，农民难以获得发展所需的信贷支持。土地是农民主要的固定资产。而解决农民贷款难问题，必定要从土地承包经营权抵押入手。因此，进行相应制度改革与创新，解除约束条件，成为下一步政策目标。关键词：农民贷款，抵押物，土地经营权，抵押制度在我国广大农村地区，农村金融有效供给不足，农民贷款难是制约农村经济发展和农民收入提高的“瓶颈”问题。而这其中一个重要的原因在于，按照现行的法律制度和贷款规则，农民难以找到有效的贷款抵押资产。根据《担保法》和《土地管理法》有关规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，可抵押的范围仅限于“四荒”地和乡村企业厂房等建筑占用的土地。土地是农民最大的财产和最合适的抵押资产，不允许土地承包经营权抵押，农民将难以获得发展所需的信贷支持，这也是对土地承包经营权物权性质的否定。2008年底，一些地方金融机构开始尝试以农民土地承包经营权和农民住房为抵押向农户发放贷款的试点，这些试点再次激发了人们对于农地抵押问题的讨论。笔者认为，当前推动农村经济体制改革和农村经济发展，需要有大手笔，要有效地将农村金融改革与农村土地挂钩，推进以农村抵押为核心的农村金融制度创新。这对于唤醒农民的“沉睡”土地资本，发挥土地的融资功能，最大化农民的土地财产价值，建立适合我国国情的土地金融制度，推进农地流转和适度规模经营，都具有重大意义。当然，我们也应该认识到，农地抵押目前尚面临着法律与现实的多重约束，这决定了农地抵押制度改革只能是一个渐进式改革。正确认识农地抵押制度改革面临的种种约束条件，并寻求逐步破解这些约束条件，稳步推进农地抵押制度改革，必将成为推进农村经济发展的重要制度创新。一、土地承包经营权抵押制度改革面临的约束条件对于土地承包经营权抵押问题，理论界争议较大，政府对推行土地承包经营权抵押也采取了非常审慎的态度，这都源于土地承包经营权抵押所面临的种种法律与现实的障碍，这些障碍成为推进土地承包经营权抵押的约束条件，而这些约束条件正是我们推进此项制度改革首先需要正确对待和着力破解的难题。（一）产权约束。清晰而稳定的产权是农地抵押的前提。我国法律明文规定，农村土地属于集体所有，农民拥有对于土地的使用权即土地承包经营权。只要农地使用权清晰而完整，农民拥有对于土地的占有、使用、收益和处分的完整权能，农地使用权就可以成为很好的抵押标的。问题在于，我国农民所拥有的土地使用权也即承包经营权本身也是产权残缺的，这集中表现为农民缺乏对于土地的处分权，土地承包经营权的处置受到集体或法律的严格限制，农民不能以土地承包经营权作抵押来融资。农地产权的清晰界定有赖于土地承包经营权的物权化。我国农村土地物权化是土地承包经营权市场化、资本化的法理前提，物权化比债权化更有利于保障农民利益和促进土地流转。在《物权法》出台之前，尽管早就提出了“农村土地承包经营权的物权化”问题，但没有一部基本法律明确将承包经营权确立为物权，也没有赋予承包经营权排他性的物权效力。如《土地管理法》没有将其明确为物权，《土地承包法》第一次把农地所有权与使用权剥离，只是强化了农地承包权的效力，也没有将承包经营权明确为物权。此外，《土地承包法》仅有限承认土地承包经营权的继承性，并没有认可其作为财产权的抵押性。这表明，《土地承包法》将承包经营权仅视作一种准物权而已，其实际只是具有某些物权内容的债权，不能完全用物权法则来解决可能遇到的问题。构造物权化的承包经营权流转促动机制需要扩大承包经营权抵押的范围，抵押权本身是物权的一项重要权能。在《土地承包法》与《物权法》中土地承包经营权的抵押都受到严格限制。要将农民的土地权利纳入现代金融体系，其先决条件就是农民的土地权利必须稳定，必须没有随时被调整的风险。而我国实行农村家庭联产承包责任制以来，在土地集体所有制这个大前提下，土地的内部成员分配制及其福利性，决定了土地承包经营权天然的不完整和不稳定。尽管政策规定承包经营权长久不变，但在全国许多地方集体内部三五年一小调、十年一大调的现象极为普遍，若遇到国家建设征用土地，调整更加频繁。农民今天抵押的土地，一两年以后可能就不再是他的，如何进行抵押？银行如何能够接受这种权利主体极不确定的抵押物。农民土地产权不稳定导致较高的交易成本并且使抵押权得不到应有的保护，加大了放款金融机构的风险，这是农地难以成为有效抵押品的重要原因。（二）法律与政策约束。农地抵押是农地金融制度创新的关键环节，但目前我国缺乏有关农地抵押的法治保障。在现行的法律框架内，国有土地使用权可以进行抵押融资，而农地使用权却没有这样的功能，农村集体土地使用权与国有土地使用权在权能上处于不平等地位。《农村土地承包法》对以家庭承包方式承包的农地和以招标、拍卖和公开协商的方式承包的农地的抵押分别采取了禁止与许可的态度。该法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”并未规定可以抵押。第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《物权法》第128条、133条延续了《农村土地承包法》的规定，没有新的突破，也未能建立起农地抵押制度。由于《物权法》对物权的种类和内容采取法定主义，未明确规定即禁止。因此，现行立法对以家庭承包方式承包的农地禁止抵押，农地抵押实践实际上是违反现行法律的。此外，农地抵押还缺乏中央政策和文件的支持。党的十七届三中全会关于土地的基本原则是稳定现有的土地承包关系，并承诺“长久不变”，其目的在于给农民更加稳定的预期。但出于现实的考虑，中央对农地抵押采取了十分审慎的态度，《决定》中虽然提高了允许农民流转土地承包经营权、发展多种形式的适度规模经营，但并没有提及农地抵押问题。因此，建立农地抵押制度面临着法律和政策的约束。（三）农地所承载的社会保障与粮食安全等社会目标的约束。我国农村土地不仅具有生产要素的功能，还承载着多种社会功能，其中最重要的是农村社会保障和国家粮食安全的使命。在当前农村社会保障体系尚远未建立成熟的条件下，土地负担的不仅仅是生产要素的职能，更重要的是农民的社会保障和失业保险职能。农民的生老病死主要依赖土地，土地承包经营权是农民安身立命之本，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，这将会使农民丧失基本的生活保障，不利于农村和整个社会的稳定。因而，土地承包经营权的社会保障功能和生产要素功能之间存在一定的冲突；作为生产要素功能，土地承包经营权应当产权稳定、规模经营、流转顺畅，自然也鼓励抵押；作为社会保障功能，土地承包经营权应平均分配、定期调整、限制交易和抵押。因此，需要通过建立健全农村医疗保险、农村社会养老保险等农村社会保障体系来逐步剥离农地的社会保障功能，使其作为生产要素能自由流转和抵押。农村土地还承担着保障国家粮食安全的重要使命。随着工业化、城市化进程中大量耕地转为建设用地及大量耕地的非法流失，国家实行最严格的耕地保护制度，18亿亩耕地的红线不能打破。一旦土地承包经营权抵押开禁，有可能导致耕地流失并大量转化为建设用地，危及粮食安全。因而，即便国家鼓励农地流转，或在将来逐步放开土地承包经营权抵押，也需要对农地实行一定的用途管制和其他限制，以防止耕地流失或者社会强势集团乘机侵占耕地非法转用。（四）其他相关配套制度缺失的约束。实行农地抵押还需要一些相关的配套制度的建立，而这些配套制度目前还未建立起来。1、我国尚缺乏完善的农业保险制度。农业生产面临着较大的自然风险和市场风险，农业产业的弱质性决定了农业生产的高风险性。随着农地流转的加快，农业产业化和规模化经营的风险也在加大。由于农业生产周期长、盈利能力弱且抵御风险的能力不强，因此依靠农业自身的力量无法化解各种风险，必须利用社会化的农业保险来规避农业风险。这就需要通过发展农村保险事业，为农业生产发展提供安全保障。国家对农业保险一直都很重视，“中央一号”文件多次对农业保险工作进行部署，但是，由于缺少国家财政税收政策扶持以及未建立巨灾风险分散机制等多种因素，我国农业保险业务举步维艰，难以充分发挥保障作用。在农业风险缺乏分散分担机制的情况下，自然灾害和市场风险对农村金融的正常运转将带来极大的危害，使得农地抵押风险概率大大提高，农民有随时失去土地的可能。因此，如果缺乏完善的农业保险制度，放开农地抵押将面临重大风险。2、我国还未建立起土地承包经营权抵押登记制度。土地承包经营权是依附于土地这一不动产之上的一种物权，土地承包经营权抵押作为物权必须以登记的方式公示、公信。加之农地抵押及农地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的重复发生率，更需要明确的法律登记制度对法律关系各方的权利状态加以公示化、明晰化、确定化。土地承包经营权抵押缺乏统一登记，加之目前缺乏农村土地价值评估机构和专业资质评估人员，抵押价值评估不规范，都成为推进农地抵押的制约因素。3、我国尚缺乏开展农地金融业务的专门机构。农地金融制度必须由专门的机构来推行。由于农业收益低、生产周期长、风险大，对农业进行较长期放款，不是一般的商业银行所能完成的，所以需要政府给予资金方面的优惠或资助，并设立专门的机构推行农地金融业务。如美国在上层设有“联邦土地银行”，在基层设有“土地抵押合作社”；德国设有土地抵押信用合作社、土地改良银行、土地信用银行；日本设有类似于农地银行的金融机构，中央级的是农林渔中央金库，地方级的是农林渔业金融公库。二、约束条件的破解与土地承包经营权抵押制度创新以上所分析的这些约束条件，一些需要进行根本性的法律和政策调整来加以解决，一些可以通过相关制度建设逐步化解，还有一些则是不必要的思想顾虑造成的。推行农地抵押不可避免会带来一些负面效应，如农民失地和耕地流失问题，但这些负面效应不可夸大，也是可以通过相关的制度配套将其减少到最低限度的。相较于推行农地抵押对于农村发展和农民增收将带来的巨大好处，其可能带来的负面效应是微不足道的。因而，我们应正确认识和面对以上约束条件，通过制度改革逐步打破或弱化这些约束条件，按照渐进改革的原则稳步推进土地承包经营权抵押制度改革。（一）赋予农户土地承包经营权完整的物权性质，为农地抵押制度奠定产权基础。我国农户拥有的土地承包经营权具有什么性质，历来有争论，没有统一的认识，目前存在着三种观点：第一是物权说；第二是债权说；第三是由债权向物权转化说。我国《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”根据该法的有关规定，农户拥有的土地承包经营权属于物权中的用益物权性质，那么权利人农民就应该对特定的物－－土地承包经营权享有直接支配和排他的权利。然而，农户拥有的土地承包经营权不具有完整的物权性质，表现在不享有对土地承包经营权的直接支配和排他的权利，比如不能自主地处置其土地承包经营权，包括以土地承包经营权为抵押进行投融资等，这显然不能适应我国农村经济发展的实际需求，更是对农户土地承包经营权的一种不合理的法律束缚。土地承包经营权名为一种物权，但在有关法律规定和实践处理中又以债权性质来对待，也是有悖法理的。所以，要适时赋予农户土地承包经营权完整的物权性质，并完善土地承包经营权登记和承包经营权证书制度，以登记的方式公示，提高其公信力，以奠定农地抵押制度创新及农地金融业务开展的产权基础。（二）创设土地承包经营权抵押立法制度，为农地抵押融资提供法律保障。就农地使用权抵押制度的立法而言，我国已颁布的《物权法》相对于十几年前颁布实施的《担保法》并没有突