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反垄断法引言“在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱撞”推荐书目•《反垄断法原理》，孔祥俊著，中国法制出版社，2001年版•《反垄断法理论与中外案例评析》，商务部条法司编，尚明主编，北京大学出版社，2007年版轰动全球的跨世纪反垄断审判•U.S.v.Microsoft（美国诉微软案）一审判决：事实认定书（findingoflaws）法律结论书（conclusionoflaws)一审最终判决（finaljudgment）二审判决：“定罪”和“处罚”上的不同意见判决之后：“和解”•欧盟诉微软案微软垄断案的推荐文章•“微软案判决（一）：美国哥伦比亚联邦地区法院最终判决”，许多奇译，《经济法论丛》第六卷，中国方正出版社；•“对微软垄断案的法律经济学分析”，王传辉、张健，《经济法论丛》第六卷，中国方正出版社；•微软案判决（二）：美国哥伦比亚特区巡回上诉法院判决，许多奇、萧凯译，《经济法论丛》第七卷，中国方正出版社。一、垄断的界定（结构和行为）（一）结构状态：垄断是指经济力高度集中，使企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。其外在表现形式就是垄断组织。1、卡特尔（Cartel）2、辛迪加（Syndicate）3、托拉斯（Trust）4、康采恩（Konzern）（二）行为状态（垄断行为）即指行为人排除或限制竞争的行为。主要是指形成垄断状态或谋求形成垄断状态的各种行为，以及凭借垄断结构状态（垄断地位）所实施的各种限制竞争的行为。1、垄断协议：经营者之间达成排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为。2、经营者滥用市场支配地位（独占）的行为。3、经营者经济力量过度集中。4、行政垄断：政府及其所属部门滥用行政权力，排除或者限制竞争的行为。•案例经济性垄断vs行政性垄断行政性垄断经济性垄断主体不同行政主体市场主体成因不同外生于市场经济内生于市场经济垄断力量不同行政权力经济力垄断手段不同行政行为市场行为二、反垄断法的基本内容反垄断法的三块基石禁止限制性协议（卡特尔）禁止滥用独占地位（支配地位）控制集中或并购（concentration）三、反垄断法的地位现代反垄断法产生的标志是美国的《谢尔曼法》，它也是世界上第一部反垄断法。它是竞争法支柱之一，由于其的重要作用，被誉为“经济宪法”，“自由企业大宪章”（theMagnaChartaoffreeenterprise)。反垄断法的域外适用引言：反垄断法之手可以伸到国外吗？一、反垄断法域外效力的界定反垄断法的域外效力：又称为反垄断法的域外适用，是指一国反垄断法对域外限制竞争行为行使管辖权。域外管辖不是没有限制，主要是针对那些在本国以外发生但对本国市场产生影响的限制竞争行为。二、反垄断法域外效力的产生和发展（1）在1945年美国诉美国铝公司(Alcoa)案确立了美国法院对外国企业适用谢尔曼法的广泛管辖权。•美国第二巡回法院的Hand法官指出：“任何国家都有权规定，即便不属于本国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。”•由此，美国反托拉斯法便具有域外适用的效力。这也被称为反托拉斯法的效果原则（theeffectdoctrine)。（2）美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”（jurisdictionalruleofreason)。这个原则开始考虑到别的国家的合法利益。（3）美国司法部1977年发布了一个《国际交易反托拉斯执行指南》。该指南指出，美国反托拉斯“只适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易”。（4）1995年，美国司法部和联邦贸易委员会对上述指南进行了修订。在肯定对美国反托拉斯法的域外效力的同时，也同时指出：在执法时，主管机构也会考虑国际礼让，即“在确定是否确认管辖权以对某一特定案件进行调查、采取行动或寻求特别救济时，美国各主管机构都会考虑外国重大主权利益是否受到影响”。三、反垄断法域外效力的冲突1、管辖权冲突；2、国家利益冲突；3、执行冲突。四、反垄断法域外适用冲突的解决•签订双边或多边反垄断适用协议。如美国、加拿大、澳大利亚、日本、欧盟相互之间的竞争执法协作协议，欧盟与东欧国家的合作协议，美国与巴西之间的竞争执法协议。这些合作对于交流执法信息和协助执法发挥了一定的作用。反垄断法的政策方法引言杀死会下金蛋的大鹅缺乏远见吗？——萨缪尔森、诺德豪斯《经济学》（第12版），第913页对微软公司分拆的经济学争议•哈佛大学的F.M.谢勒教授——力主分拆•得克萨斯州立大学的斯坦利博维茨教授——不应分拆反垄断法的基本政策方法•结构（structural)主义•行为（behavioral)主义小结虽然结构规制与行为规制在反垄断法中扮演不同的角色，担负不同的任务，但他们关系密切，互为因果。反垄断法实践表明，行为主义对结构主义替代已成为立法主流，但结构主义仍然有存在的必要。美国诉特伦顿陶瓷公司案•美国政府向纽约南部地区法院提出指控，称有23家生产卫浴陶瓷产品的企业和20名个人有联合固定和维持卫浴陶瓷产品销售价格的行为。被告均是陶瓷贸易协会的会员，其生产的卫生陶瓷产品占美国市场的82%。•地区法院在审理中向陪审团作出的指示是：如果陪审团发现“被质疑的合同或者联合，无需考虑其固定的价格是否合理，或者联合处于良好目的，是否事实上造成了价格的上涨或下降，既可以向法庭交回有罪的认定，因为此类协议是不合理的限制”。基于陪审团对被告违法行为的肯定回答，地区法院认定美国政府对被告违反《谢尔曼法》指控成立。•被告上诉并辩称，受诉行为是否合法应当审查该行为的合理性。本案中被告所指定的价格合理，且没有对公众造成损害，因此是合法的。•上诉法院认为陪审团没有获得地区法院正确的法律指导，推翻了原判。•美国政府不服上诉法院的判决，最后美国最高法院支持地区法院的观点，推翻了上诉法院的判决。反垄断法的判断标准•《谢尔曼法》第1条：任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法。•本身违法原则：企业的某些损害竞争的行为已被司法判例确定本身就是违法的，无需再考虑其他因素。本身违法原则的适用•准确界定本身违法原则的范围和类型。•把握适用本身违法原则处理竞争的方法。行为的目的、后果等均不予考虑。合理原则•合理原则：某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果等因素之后，方能做出判断。•合理原则根源于垄断的二重性和相对性的本质属性。合理原则的适用•考虑行为的目的是促进竞争还是限制竞争；•比较行为的后果，即行为已经促进或将要促进竞争的程度与行为已经限制和将要限制竞争的程度；•考虑当事人的市场力量和规模本身违法原则的评判•优点：具有极大的确定性，为企业提供了一个确定的行为标准；节约司法资源缺点：本身违法的解释受制于法院的不同解释；类似于“一刀切”，可能会妨碍有益的行为，从而损害效率和正义。合理原则的评判•优点：具体案件具体分析，更注重效率和整体利益的追求。•缺点：企业面对更大的不确定性，缺乏法律的确定性和对行为的指导性；极高的成本复杂的判断小结•本身违法原则简便易行，合理原则公正而严谨。•本身违法原则的适用范围逐渐缩小，合理原则的范围不断扩大。滥用市场支配地位引言：任何具有权力的企业都倾向于滥用权力一、市场支配地位（DominantPosition）的概述1、市场支配地位分析的作用2、市场支配地位的分析方法————市场结构标准3、中国对市场支配地位的规定二、市场支配地位的认定标准1、市场份额与相关市场的竞争状况（1）《反垄断法》第18条第1项：认定经营者具有市场支配地位，应当依据该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。（2）市场份额与相关市场竞争状况的结合*英国航空公司案（3）单个与数个经营者市场支配地位的推定《反垄断法》第19条的规定2、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力3、经营者的财力和技术条件4、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度5、其他经营者进入相关市场的难易程度三、滥用市场支配地位行为的特点1、行为主体的特定性2、行为目的的特殊性3、行为效果的反竞争性滥用市场支配地位的行为之一1、暴利价格（垄断价格）：具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。2、垄断价格造成市场资源配置的无效率。3、“联合商标案“滥用市场支配地位的行为之二1、掠夺性定价：处于市场支配地位的经营者以排挤竞争对手为目的，利用其竞争优势以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。2、“没有正当理由”的诠释3、规制掠夺性定价的原因4、思考：掠夺性定价与暴利价格中的“不公平低价”区别。滥用市场支配地位的行为之三1、拒绝交易：没有正当理由，具有市场支配地位的经营者拒绝与交易相对人进行交易。2、拒绝交易与“缔约自由”3、英国石油公司诉欧共体委员会案4、“正当理由”的诠释滥用市场支配地位的行为之四1、强制交易（限定交易）：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。2、“正当理由”的诠释3、限定交易的类型：限定销售和限定供应滥用市场支配地位的行为之五1、歧视待遇（差别待遇）：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人提供不同的价格或其他交易条件。包括价格歧视和非价格歧视。2、差别待遇的构成要件滥用市场支配地位的行为之六1、搭售（tie-inarrangements,tiedselling）与附加不合理交易条件：具有市场支配地位的经营者在交易时，没有正当理由搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。2、搭售的反垄断法分析3、附加不合理交易条件的反垄断分析拒绝交易强制交易搭售差别待遇掠夺性定价暴利价格滥用市场支配地位行为小结