反垄断法的域外适用及其法理评析

反垄断法的域外适用及其法理评析姜发根三联学院政法与公共管理系上传时间:2009-2-3浏览次数:3970字体大小：大中小关键词:反垄断法域外适用法理内容提要:伴随着经济全球化和贸易与投资自由化，跨国垄断行为日益突出。为了有效规制跨国垄断行为的消极影响，维护本国利益，欧美等国纷纷在其域外适用本国反垄断法，并试图寻求域外适用的理论依据。本文从国际法的基本原理出发对反垄断法域外适用原则的进行分析，指出反垄断法的域外适用尚不具备充足的惯例因素和法理根据。反垄断法是市场经济发展到近代以后出现的、旨在规制市场中各类垄断行为、恢复可持续的有效竞争，进而确立良好竞争秩序的法律部门，被人们形象称之为“经济宪法”。根据属地管辖原则，一国国内法的效力仅及于其主权范围之内，对域外的行为不产生规范作用。作为国内法体系中的反垄断法，自然不具有域外适用的效力。但是随着经济全球化进程的推进和贸易与投资自由化浪潮的高涨，市场已超越主权空间向世界范围内扩展，跨国垄断行为对内国经济发展的影响日益突出，在国际反垄断法缺位的情况下，国内反垄断法如何对其进行有效规制成为反垄断法所面临的重大挑战。针对这种情况，一些国家开始突破传统管辖原则的限制，主张本国反垄断法具有一定的域外效力。这就产生了反垄断法的域外适用问题。一、美国反垄断法域外适用制度的确立与发展所谓反垄断法的域外适用，是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应市场内的竞争产生恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。[1]如前所述，反垄断法属于国内法，其效力仅限于一国主权范围之内。最初，世界各国的反垄断法也都严格遵循属地原则要求，但随着贸易障碍的减少，国际经济竞争的日趋激烈，跨国垄断日益突出和严重，在国际反垄断立法缺位的情况下，反垄断法的域外适用就成为一种较为可行选择。美国是世界上最早规定反垄断法域外适用制度的国家。1945年美国铝公司案开创了反垄断法域外适用的先河，确立了影响深远的“效果原则”。该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外订立了一个国际卡特尔协议，分配铝的生产限额，限制美国铝的生产和出口，影响到了美国的对外贸易。不过，美国铝公司并没有直接参与订立该国际卡特尔协议，而是其子公司——加拿大铝业有限公司涉及该协议。经审理美国第二巡回法院的Hand法官指出，《谢尔曼法》也适用于外国企业在美国境外订立的协议，如果“它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口”。并且强调指出，“任何国家都有权规定，即使不属于本国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。”此即所谓的反垄断法域外适用的效果原则。根据这一原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者是何国籍，也不管行为发生在何地，只要该行为对美国市场产生限制竞争的影响，美国就对其享有管辖权。效果原则确立之后，美国凭借其经济实力广泛在其域外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。美国的这种做法遭到了其他国家的强烈批评和坚决抵制。为了缓和反托拉斯法的域外适用引起的冲突，美国开始考虑外国的利益，对效果原则进行适当限制，确立了合理管辖原则。在1976年TimberlaneLumber公司诉美洲银行案中，法院指出，法庭提供效果原则如果不考虑另一国家的合法利益是不完善的，法庭应考虑到美国法与外国法的冲突程度，当事人的国籍以及该诉讼对美国对外关系的影响等因素。随着合理管辖原则在判例法上的确立，1982年美国《对外贸易反托拉斯改进法》也改变了传统的效果原则，指出“《谢尔曼法》实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”美国司法部也于1977年发布了《反托拉斯国际操作执行指南》（以下简称《指南》），指出美国反托拉斯法“只适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易”。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会对该《指南》进行了修订，规定，如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果，得依据《克莱顿法》第7条决定是否批准合并。[2]至此，美国反垄断法域外适用的合理管辖原则得以完整确立。在美国反垄断法域外适用的原则上，合理管辖原则虽然比效果原则显得合理，但本质上仍只是效果原则的改进与完善。因而在美国，无论是成文法、判例法还是政府的执法当局，实质上都坚持效果原则的基本立场。二、欧盟反垄断法域外适用制度的发展欧盟在批评与抵制美国反垄断法域外效力的同时，也将其竞争法适用于共同体市场以外发生的影响成员国贸易的限制竞争行为。其竞争法的域外适用，是将欧共体视为一个整体，将竞争法适用于共同体领域外。《罗马条约》第85条、第86条的域外效力并非明确规定在条文中，而是在反垄断法执行过程中通过欧盟委员会决定以及欧洲法院的判例确立的。1971年别格林(Beguelin)案、1972年染料(Dyestuffscase)案、1988年造纸材料(Woodpulp)案分别确立了欧盟反垄断法域外适用的履行地原则、单一经济实体原则和效果原则，反垄断法的域外适用制度在欧盟得以形成。履行地原则是欧洲法院通过1971年别格林案确立的，是指虽然限制竞争协议的签订地或形成地在欧盟领域外，但只要其履行地点在欧盟领域内，就可以适用欧盟反垄断法。法院在该案的判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员之间贸易的后果，并且以阻碍共同体市场内的竞争为目的或者效果，才与共同体市场不相容，并为条约第85条所禁止。”而对于别格林案来说，“虽然协议的一方当事人是居住在第三国的一家企业，但并不能阻却（罗马）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场领域内履行的。”该原则依据国际私法中契约的准据法来确立反垄断法的域外适用，具有一定的合理性。但该原则可以灵活地认定协议的实际履行地，在一定程度上纵容了反垄断法的域外适用，同时对于不在某一市场内履行，但可能对该市场产生垄断效果的垄断行为无法适用该原则进行规制。[3]单一经济实体原则是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体，当欧盟领域内的某一公司实施了垄断行为时，欧盟反垄断法不仅可以适用于该公司，而且还可以适用于其在境外的其他关联公司。这一原则是欧洲法院在1972年染料案中首次确立。在该案中，ICI等三家在欧盟境外的染料制剂公司，通过他们所控制的位于欧盟领域内的分支机构或子公司，就三家公司在欧盟内的产品销售价格达成了一致的协议。欧盟委员会在查处这一限制竞争协议时，对三家母公司及其位于欧盟境内的子公司分别作了罚款处罚。被罚公司不服欧盟委员会的处理决定，即向欧洲法院提出起诉。欧洲法院经审理后认为，三家外国公司在欧盟境内的子公司，是实施前述价格卡特尔行为的主体，但三家外国公司作为母公司，与其下属的设在欧盟境内的子公司实际上是一个经济实体，属于一体化企业，同样应受欧盟反垄断法的约束。[4]因此，法院裁定三家外国公司滥用其在共同体市场内的支配地位，违反了《罗马条约》第86条的规定，维持了欧盟委员会的处罚决定。欧盟通过跨国公司中母子公司的关联关系，将其反垄断法适用于其领域外的母公司，使其反垄断法的域外效力得以进一步扩张。当然，在司法实践中，欧洲法院主要根据母公司控制权的实际行使来确定是否要求其承担责任，如果母公司虽然拥有50%以上的股份，但并未干预子公司的经营与决策，则免于承担责任。由于单一经济实体原则强调企业间的结构性关系，只适用于跨国公司垄断案件中，且受揭开法人面纱理论的影响，因而适用范围相对较小。欧盟竞争法中效果原则直接吸收了美国反托拉斯法和德国反限制竞争法的精神，只要某种垄断行为在欧盟领域内发生了可能影响成员之间贸易的后果，即使行为人位于欧盟领域外，也可以适用欧盟反垄断法。1988年造纸材料案开始效果原则的争论，使欧盟反垄断法的域外管辖原则回归到效果原则。该案中，所涉41家纸浆制造商均为欧盟以外的外国公司，它们之间达成了一个关于欧盟境内限定产品销售价格并交换有关这方面信息情报的协议，并且每家公司都按照这个协议与欧盟境内的公司进行了交易。欧盟委员会认为，这些纸浆制造商达成的价格协议在一段时期内适用于欧盟市场内的绝大部分销售，对市场的价格及收费的影响不仅客观存在，产生了直接而实质性的后果，而且有主观意图。据此，欧盟委员会根据效果原则对这些纸浆制造商的行为适用《罗马条约》第85条规定进行了罚款处罚。制造商们对处罚不服，起诉至欧洲法院，认为欧盟委员会处理该案时对位于欧盟领域外的企业处以罚款有悖国际法原则。欧洲法院审理后指出，纸浆制造商之间订立的协议，试图固定其产品在欧盟市场的销售价格，该行为显然产生了限制竞争的效果。同时，由于价格协议的最终执行是在欧盟市场，欧盟竞争法对于这种行为具有适用效力是完全符合国际法被普遍接受的属地原则的。在这个案件中，欧洲法院虽未明确地支持欧盟委员会的效果原则，但亦未否决欧盟委员会的决定，最终以履行地原则认定欧盟反垄断法对该案有适用效力。在欧盟竞争法中，履行地原则、单一经济实体原则和效果原则并存于其域外适用制度，并根据不同情况进行域外适用。对于外国企业在共同体市场外签订的在共同体市场内履行或者利用分支机构在共同体市场内进行的垄断行为，依履行地原则域外适用其反垄断法；对于分别位于共同体市场内外的具有控制关系的跨国公司的母子公司，如果子公司是根据共同体市场外的母公司的指示而实施了垄断行为，依单一经济实体原则域外行使管辖权，追究母公司的法律责任；对于在共同体市场以外进行的垄断行为，如果对成员间的贸易产生影响，则依效果原则进行规制。在这三项管辖原则当中，欧盟委员会倾向于效果原则，欧盟第4064/89号规则较明确地采纳了效果原则，规定“只要共同体市场外所为的行为对共同体成员国之间的贸易产生影响，就可以适用欧盟反垄断法”。而欧洲法院倾向于采用履行地原则和单一经济实体原则，对效果原则虽不明确否认，但对其适用持谨慎的态度，不愿公开以效果原则来阐述欧盟反垄断法的域外效力，而是运用履行地原则和单一经济实体原则进行解释。美欧确立反垄断法域外适用制度之后，长期遭到其他国家的批评与抵制，但随着国际垄断行为的日益突出和严重，越来越多的国家仿效美国和欧盟的做法，赋予本国反垄断法以域外效力。迄今为止，在已颁布反垄断法的国家中，已有50多个国家对反垄断法的域外适用制度作出了规定。[5]这似乎可以表明，反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。三、反垄断法域外适用制度的法理分析对跨国垄断行为是否适用国内反垄断法，是一个国家司法能力的范围问题。一般而言，一国的司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权是指通过立法、行政和司法机构制定一般或个别规则的权力，执行权是指一国有权对制定的一般或个别规则通过实际的执行措施而赋之以效力。规定权和执行权的范围并不必然一致，可以不具有共同的外延。规定权是由一国主权决定的，在行使过程中不会对他国利益产生影响；而执行权在行使过程中超出一国的管辖范围，就会产生法律冲突问题。所以反垄断法域外适用产生冲突的根源在于执行权而非规定权，规定权构成了反垄断法域外适用制度的国际法依据。正如国际常设法院在“荷花号”案中所表述的那样，“国际法没有一项普遍的规则禁止国家把它的法律和法院的管辖权延伸适用于其领土之外的人、物和事，而是给了各国广泛的自由裁量权。这种裁量权仅在一定的情况下受到限制（例如一国未经外国许可不得在该外国实行执行法律的措施。因为国家不得在外国行使主权。）在其他情形下，国家可以自由地采取它认为最好的和最合适的原则。”[6]从宽泛意义上讲，具有涉外因素的垄断行为主要有以下五种：(1)国内企业在境外实施的违反内国反垄断法的垄断行为；(2)外国企业在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；(3)外国企业在境外实施的，但在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；