司考刑法重点知识:纯正和不纯正的不作为犯(一)纯正的不作为犯1.“正条”规定的行为本身就具有不作为形式的犯罪。例:第261条(遗弃罪):“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该正条规定的行为(或禁止的行为或构成要件行为)就是“拒绝扶养”,即“不为”扶养,即不作为。从法律规定的构成要件类型讲,上述第261条因其法定的犯罪行为方式就是不作为(拒绝扶养),被称为“不作为犯”。换言之,遗弃罪的构成要件类型属于“不作为犯”。类似的条款如:例:第129条(丢失枪支不报罪):“依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役”。本“正条”的行为是“不及时报告”,属于不作为犯。例:第416条(不解救被拐卖妇女、儿童罪):“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员,接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报,而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救,造成严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役”。本“正条”的行为是“不进行解救”,属于不作为犯。类似还有“不征、少征税款罪”,也是正条行为就是不作为的犯罪。2.正条规定某“不作为”行为是犯罪的特点:(1)正犯均负有特定的义务,属于特殊主体犯罪。这与不作为成立犯罪必有义务前提是一致的。(2)该正条确立不作为犯罪的根基是义务规范或“当为”的规范,如孝敬父母、养育未成年子女、有关官员“应当”尽职(收税、管好自己持有的枪支、主动报告事故、解救被拐卖的妇女、儿童)。(3)该正条确立不作为犯罪是直接把某种义务用刑法来维护。3.纯正不作为犯。如果行为人(如甲)的行为构成了正条行为(构成要件行为),是“不作为”的犯罪的(不作为犯),称为纯正的不作为犯(或称真正的不作为犯)。如甲拒绝履行抚养子女的义务,情节恶劣,构成遗弃罪,是纯正不作为犯。例:甲男、乙女夫妇在医院生一女婴丙,因为属于“超生”,甲担心挨罚便在出院时将丙放在医院门口,二人离去。后丙因长时间无人捡拾,竟被冻死。法院判决甲构成遗弃罪。甲的情形属于纯正的不作为犯。(二)不纯正的不作为犯1.概念。行为人以不作为方式构成了正条行为(构成要件行为)是作为的犯罪的,称为不纯正不作为犯。其“不纯正”性在于:行为人实施“不作为”行为而触犯的正条行为却是“作为”行为。刑法中规定的大多数犯罪,其法定的行为形式通常是作为的(也有认为是不限定不作为一种行为形式的),如故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、破坏交通工具罪、放火罪、爆炸罪等等,这些犯罪的法定构成要件行为是作为,故被称为“作为犯”。如果人们以消极的不作为的方式去实现这类犯罪(作为犯),就出现了所谓的不纯正的不作为犯。因为在这种场合,人们采取的行为形式(不作为)与法律规定的该种犯罪的行为形式(作为)不一致,所以叫不纯正的不作为犯或者不真正的不作为犯。如故意杀人罪法定构成要件行为是作为,即作为犯,假如某人以不作为的方式构成该罪,就属于不纯正的不作为犯。例:甲、乙离婚后法院将1岁婴儿H判归乙抚养,甲将H送到乙的住处,乙带了H几天不耐烦了,某日将门窗紧锁离去,H在乙住处因为无人照料而死亡。法院认定乙构成故意杀人罪。乙以不作为(不照料)致H死亡,构成了正条行为是作为的故意杀人罪,是不纯正不作为犯。2.不纯正不作为犯的特有要件:“相当性”。即人的不作为行为构成某正条行为是作为的犯罪,该不作为行为与作为行为构成该罪具有相当性。因为区别纯正的与不纯正的,不在于行为人采取了不作为的行为方式,而在于该不作为行为构成的究竟是何罪(作为犯还是不作为犯)。例:丈夫甲与妻子乙某日发生激烈争吵,乙声称“不活了”,在家中上吊自尽。甲不闻不问看着乙上吊自杀而不救助,喝酒睡觉,乙死亡。假如法院认为甲对乙“见死不救”的不作为行为与作为行为杀害乙相当,则应判决甲构成故意杀人罪,属于不纯正不作为犯。假如法院认为甲不作为行为与故意杀人罪不相当,应当判决甲构成遗弃罪(不作为犯),则甲是纯正的不作为犯。你认为甲对乙“见死不救”的不作为与以作为方式杀害乙相当还是不相当呢?