基于土地政策视角下的小产权房规制政策优化

HUNANUNIVERSITY基于土地政策视角下的小产权房规制政策优化学生姓名：董树军学生学号：S11272019专业班级：行政管理一班学院名称：法学院任课老师：肖主安基于土地政策视角下的小产权房规制政策优化摘要：小产权房问题根源于国家的土地政策，如农村集体土地管理法规的立法缺失，集体所有土地产权权能的限制性行使，集体建设土地流转和农民宅基地使用的严格限制，政府征地的低价扩张。优化与小产权房有关的土地政策，主要是要完善国家的土地管理立法，拓展集体土地产权权能，完善集体建设土地流转和农民宅基地使用政策，改革政府征地政策。关键词：小产权房；政府规制；土地政策如何有效规制处于灰色地带的小产权房开发及交易，在山东经济学院房地产研究所所长、建设部房地产估价与房地产经济专家委员会委员郭松海看来，“是一场体制、政策和民生的难博弈”。小产权房问题根源于国家的土地政策，包括国家的土地管理立法、集体土地产权安排、集体建设土地流转政策、宅基地政策、政府征地政策等。优化与小产权房有关的土地政策，主要是要完善国家的土地管理立法，拓展集体土地产权权能，完善集体建设土地流转和农民宅基地使用政策，改革政府征地政策。一、完善土地管理立法有效规制小产权房，首先应该完善国家的土地管理立法，特别是要尽快建立健全农村集体土地管理的法规体系。现行的《中华人民共和国土地管理法》并没有依据《中华人民共和国宪法》的原则建立起完备的集体土地法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的制宪原则进入市场合法流转。“不根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，小产权房的问题就不可能根本解决”。到目前为止，由于国家有关部门和立法机构仍在继续研究集体土地法规的相关问题，本应与《中华人民共和国城乡规划法》同期出台的农村集体土地管理法规只能延缓出台，导致了与集体土地使用权流转和农民宅基地等问题密切关联的小产权房获得了巨大的灰色运转空间，而且有愈演愈烈之态势。可以说，农村集体土地管理法规的立法缺失，是直接导致小产权房问题的法治根源。因此，全国人大及其常委会应在广泛调研的基础上，考虑尽快修改《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》，将这些涉及到土地所有权制度的法律规范进行整合，同时尽快出台《中华人民共和国土地规划法》，“在明确农村集体土地性质和用途的前提下，尽快建立城乡土地一体化统筹法规体系”，并且在《城乡规划法》引导下，统一由政府行使土地所有权。即国家应该尽快改变土地国有、集体所有并存的所有制结构，建立一种全国统一的土地所有权制度，并确保原集体土地所有权人的权益不受损害。尽快实行统一地权的政策，也就是承认了小产权房可以流通，从而解决历史遗留问题。有效规制小产权房，近期可以考虑完善土地承包制，在承包土地上不允许农民个体从事房地产开发。换句话说，在土地集体所有制条件下，集体组织成员不得单独从事房地产开发，但可以集体行使土地房地产开发权。当下治理小产权房，应该《土地管理法》与《城乡规划法》两法并用，而且，“理想的方法应该是先有土地（管理）法立规矩，后有（城乡）规划法方圆。”无论是基于对维护《宪法》的责任，还是要加强《城乡规划法》的施行，政府都必须彻底解决小产权房问题。对此，武建东撰文提出了可供选择的四条途径：一是修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地特别是农村建设用地的流转体系和权利安排。二是在修改《土地管理法》的同时，制定有关行政条例，初步建立起农村建设用地制度，促进集体建设用地使用权进入市场依法流转。三是国务院或国土资源部发布有关农村集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式，确立集体建设用地的改革路径和架构。四是确立由地方政府试点解决的过渡性安排。从战略上分析，比较可行的途径是：以国务院或国土资源部发布行政通知为联桥，着手修改和完善《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》等法律，甚至以释宪说明等体系性措施，确立农村集体建设用地流转的法律安排，直接促进集体建设用地进入市场流转。有关集体土地流转的收入，划归农民和农民集体所有，政府通过税收实现利益调节，从而彻底解决小产权房这个中国改革的怪胎。有效规制小产权房，还应该在相关法律惩处规定中增加“破坏土地资源罪”条款。因为在以往的土地违法中，违法人员定罪依据都是滥用职权罪或者行贿受贿罪。面对占用耕地开发小产权房等新的土地违法形式，立法或行政部门应该制定专门的管理办法，并增加“破坏土地资源罪”这样的法律条款。对违反了土地管理法规的开发商和乡村组织有关负责人，还要给予行政处罚，并没收其非法所得和罚款。“在制止新的‘小产权房’项目出现的同时，一定要对过去的‘小产权房’予以处理，才能显示法律的公平性。”在面对大量土地违法现象时行政机关不作为、不积极作为的大背景下，还可以从行政公益诉讼角度，促进、监督行政机关依法积极作为；在条件成熟时，可以建立中国的土地行政公益诉讼制度，对土地资源实行行政主导、司法监督双轨并行管理。二、拓展集体土地产权权能就市场经济发展来看，小产权房应该是一种市场产物，但前提是在现行的土地管理法框架内和现行的土地管理体制下，要区分两种情况：一是小产权房开发是否占用了耕地，如果确实占用了耕地，则需要治理直至拆除复耕。二是如果小产权房占地属农村建设用地，则政府应该承认其存在，允许其交易。因为农村的建设用地既然归集体所有，那么农民集体就理应拥有如何开发建设的权利。小产权房合法化，实际上是尊重农民集体土地所有权的重要体现。从理论上说，农民集体经济组织完全可以以所有权人的身份，最大限度地开发利用其名下所有的土地资源。但由于《土地管理法》及其配套性法规限制了农村集体土地的使用范围，使得许多农村集体经济组织成员不能从土地工业化、商业化开发中受益。只要政府依据《城乡规划法》对乡村建设进行合理的规划，并且按照《土地管理法》对土地进行分类管理，依照平等原则，赋予乡村集体经济组织土地开发权，允许乡村集体经济组织从事农村房地产开发建设，那么小产权房问题就不复存在。因此，从理论层面看，小产权房问题的解决，需要深入集体土地产权制度理论研究，进一步细化集体土地所有权各项权能，特别是要重点探讨集体建设用地使用权、宅基地使用权的内容及其实现形式，推动《土地管理法》对集体土地尤其是集体建设土地管理规定的修改和相关配套政策的出台。基于这样的逻辑思路设计小产权房规制政策，则可以考虑从土地所有权中剥离出来单独创设土地发展权，以彻底解决目前及长远的小产权房问题。基本思路：一是对于在城镇规划区范围外的农地发展权，可采取土地整理、发放耕地保护费、生态补偿费等政府付费的方式，帮助农民实现其对承包农地的发展权。二是对于在城镇规划区范围内的农地发展权，可采取政府“征购”后转移交易的方式实现。三是对现有符合规划的农村集体建设用地，政府直接承认其发展权，采取完全市场交易的形式实现。基本做法是：农地或农村集体建设用地发展权在政府与集体经济组织（或农民）之间按比例配置，或直接授予集体经济组织（或农民）一定额度的发展权。假设全部发展权（容积率）设定为4，若按比例配置，政府与农村集体经济组织按3︰7配置，则政府获得1.2个发展权，农村集体经济组织获得2.8个发展权；若按一定额度直接授予集体经济组织（或农民）发展权，则可直接授予集体经济组织（或农民）2.8个发展权（容积率），超过2.8的发展权归政府。授予集体经济组织（或农民）的发展权可以上市交易或自行开发。土地发展权配置下的集体建设用地开发模式可称为“有限小产权制度”，建立“有限小产权”制度，有望彻底解决全国各地的小产权房问题。从长期看，小产权房的“治本之道”，是要深入进行农村土地产权变革，给予农村集体土地真正完整的产权。具体措施包括：一是各级政府要制定出具有相当前瞻性的城市规划，因为先有统一一致和相对稳定的城市规划，包括小产权房在内的房地产市场才能顺利地进行交易。二是明确农村集体土地产权的主体，使农民真正获得完整的土地产权。这一方面有助于保证农民根据其产权地位分享城市化成果，另一方面也有助于遏制地方政府卖地的冲动。三是建立统一的城乡建设用地市场，实行国有建设用和集体建设用地“统一市场”，赋予城乡集体建设用地相同的权益，达到“同地、同权、同价”，“统一土地市场并形成有效的激励机制才是解决小产权房问题的根本出路”。对小产权房问题最彻底的解决方式，是将小产权房占用的土地产权私有化，这是最能够解决问题、最能够保护私人产权的方式。在土地私有化不能一步实现的情况下，可以分步做：首先是承认农民盖在宅基地上的房子可以上市流转，先把宅基地产权做实，划到农民名下，让农民所有，让农民可以自由处置，政府可以征税，承认它合法；其次是解决其他农地问题，农地转为非农用地问题。可以先在基层将土地产权以集体的名义做实，然后股份量化到个人。三、完善集体建设土地流转和农民宅基地使用政策完善集体建设土地流转政策，可以城市规划区内集体建设用地流转的规范化管理为突破口，探讨建立集体建设用地流转体系和权利安排，确立改革路径和架构。鉴于小产权房在一定意义上能平抑城市房价上涨、改善城乡二元分裂格局的潜在意义，国土资源部专职副总督察甘藏春于2007年7月12日在国务院新闻办公室举行的新闻发布会上表示，国土资源部自1999年开始，就在全国不同地方开展了集体所有建设用地使用权流转的试验、试点国土资源部现正在不断总结经验，准备在适当的时机提交国家立法机构，通过立法来解决。可以期待，集体建设土地流转权问题有望进入立法议程。小产权房“小”就“小”在宅基地的使用权界定。按现行土地管理体制，宅基地属于集体所有，农民经申报批准后可取得、使用，且使用权尚无年限限制、可继承、可在本集体内流转。宅基地别无他用，就是用来加盖农民拥有永久所有权、可出租、可买卖、也可继承的农民住宅。然而，作为宅基地的土地本身，法律明确规定既不准对本集体外成员出租、也不准买卖。在法律上，是否承认、规范、保护农民向城镇居民出租、出售宅基地上的住房的权利，一直悬而未决。无论是《土地管理法》还是国家有关集体土地的其他政策规定，规范的只是土地，而对宅基地上加盖农民拥有永久而完整所有权的农民房以及农民房出租出售这一“历史遗留问题”，并没有完整和清楚地规定。政府及有关部门可以严格规范农民或民集体转换土地用途，特别是对于耕地转换应进行严格限制，但不宜限制农民或农民集体将宅基地集约化利用后用于房地产开发并向城市居民出售。对于这样的制度性创新，政府或法律应及时予以肯定并为之保驾护航，而对于反其道而行的各种限制性政策，则应及时修订或废止。国务院发展研究中心一份调查报告认为，小产权房产生的根本原因是不公平的土地政策，要想彻底解决，首先要从解决土地政策不公平问题着手：一是改革城乡分割的土地政策，减少政府对土地一级市场的垄断，实行土地的“同地、同权、同价”，确保农民以土地参与工业化和城市化的权利。二是在《中华人民共和国物权法》中，增加“国家保护农民集体土地所有权”的条款，确保农民集体建设用地享有同国有建设用地相同抵押、出租、转让等权利。三是尽快结束现行法律限定农民宅基地一户一宅、转让限于本集体内的半商品化状况，赋予农民宅基地及其房屋所有人以完整的物权。四是尝试放弃政府对工业用地的垄断供应，让集体建设土地直接进入工业用地市场。这样将有利于农民分享土地级差收益，使稀缺的建设用地按市场价格配置到更有价值的领域。要妥善处理好小产权房问题，最关键的是在坚持保护耕地的大前提下，处理好小产权房各方利益矛盾或冲突，保障好小产权房涉地农民和低收入购买者的权益。对地方政府及有关部门来说，最主要的是应该从土地利用规划和城市规划入手，明确哪些小产权房项目可以留，哪些小产权房项目必须拆。对那些与土地利用规划和城市长远发展规划并没有矛盾的小产权房，是否可以通过购房者或开发单位补缴土地出让金、补缴相关税费等方式，逐步获得小产权房合法“身份”？对那些符合土地利用规划和城市长远发展规划、建成但尚未销售的小产权房，能否通过政府回购的方式，作为廉租房或经济适用房房源，纳入住房保障体系？而对那些严重违法违规、必须拆除的，则要妥善解决好购房者的过渡搬迁和土地的