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基本权利在当代宪制国家中的重要性（下）四、基本权利的宪法性规范效力1.正如之前讲述关于基本权利的问题时提过，就保护基本权利首先提出的问题，正是其法律效力问题。既然是基本权利，也就是说，该等权利所具有的这种法律地位使其与宪法文本之间建立起一种特殊关系，即基本权利纳入每一国家宪法的关系。因此，基本权利具有一种宪法性质的法律效力，而这种效力是由于规范基本权利的法律渊源具宪法性质所致。事实上，法律地位经常都是取决于有关法律规定，因为法律效力必定是由客观的法律体系所赋予。2.若整个法律秩序都是单一的，那么以上就基本权利究竟载于那种规定的分析便显得毫无意义。不过事实并非如此。相反，基于多种原因，一个国家的法律秩序中各种法律渊源及规定之间的差异反而是越来越大。事实上，宪法规定在法律秩序中处于一个极重要的位置，因为它代表法律制度的顶尖，其上再没有任何有效的规范性的法律渊源。宪法及一般宪法性法律渊源在法律制度中担当这个根本角色，法律制度的重要指导原则均由宪法规定，任何抵触宪法的规定都被视为违宪。3.也就是说，基本权利所具有的宪法性质，令其处于法律体系中的最高位置，并具备宪法规定及宪法原则本身的特征。那么，这一事实又有何重要性呢?它的重要性在于以下两方面：——法律位阶的最高位置;——宪法的严谨性。处于法律位阶的最高位置，表示任何其它非宪法规定或原则，都不得抵触宪法规定。宪法的严谨性代表对宪法规定的修改必须遵循特定机制，而此等机制对修宪工作的各种限制，使宪法不得轻易被修改。基本权利处于法律制度最高位置，明显使有关权利(概念上是宪法权利)得到一种保障，亦即违反基本权利的规定及原则均属违宪。在具体情况中，这种保障体现于各种撤销违宪规定及原则的机制，藉以更好地保障宪法秩序。4.规范基本权利的法律渊源必定处于最高的宪法规定位置，并不代表其与其它法律位阶之间不可设立互通机制，因为法律制度必然由不同的法律位阶组成。因此，宪法经常都会规定得透过法律体系中的其它位阶，即普通法律及国际法渊源，去补充宪法所规定的基本权利清单。这是宪法规定的基本权利向其它法律位阶开放的机制;对于规范另一些同样重要的法律地位，以及对已由宪法规定的某项基本权利作出补充，其它法律位阶可以是十分重要。上述开放宪法所载基本权利清单的规定，就宪法之下关于基本权利的制度起多种作用：-补充作用──因为透过该规定可将新的基本权利，或宪法立法者制定宪法时遗忘的基本权利，纳入宪法文本中，从而使之获得确认;-完善作用──因为其它法律渊源可较准确地规范基本权利，以及提出当时未为人认识或被忽略的新权利。这是一种宪法接纳有关规定的现象，透过这种现象，便可以将宪法效力赋予某些效力一直处于宪法以下的规定，即基本权利的法律渊源，使之享有因这种宪法化而生的所有好处。五、基本权利的分类规定1.虽然基本权利的宪法性质对于巩固其有效保障十分重要，但单凭这点并不足够，因为有必要考虑另一因素，亦即对诞生于自由宪政时期的基本权利逐步作出规范的情况。这是指基本权利自受规范时起，便透过一种分类技巧正式落实到宪法文本中的情况。也就是说，除具宪法效力外，基本权利的另一特征就是作分类规定;在法律方法中，这是一种对规定进行思考及组织的特殊方式。2.将基本权利分类(基本权利因而成为真正的法律种类)，首先会令有关规定较为简明;如宪法文本采用一般概念及分级的方法作出规定，情况可能并非如此。因此，基本权利并非透过各种概念来规范，因为每个概念均可广泛涵盖受法律约束的某一实况。相反，基本权利藉不太广泛的现实情况组合成一些法律种类，而透过各法律种类，人们可更清楚掌握每项基本权利之目的及内容细节。采用与概念化方法相反的分类法，最大好处在于这种方法较为具体，因而较易掌握每项基本权利所涉及的现实情况。3.在宪法文本中将基本权利分类所涉及的第二个问题，就是从各基本权利类型整体的角度来看待基本权利时，基本权利所应具有的价值。事实上，基本权利的效力是提高了，因为有关权利是多种多样的，而其类型亦日渐扩大。从基本权利作为载于法律类型中的法律种类来看，基本权利的这种集体价值中最重要之处，在于基本权利的类型并非封闭的，反而是开放的或举例性质的。宪法所规定的基本权利从来都不是单一的，而是可以借助有关权利深层的一般概念，构成另一些基本权利，即非典型基本权利。4.十九世纪及二十世纪的许多宪法文本，都表现出上述两种关于将基本权利作分类规定的情况。若从上述提及的简明性方面去分析宪法文本，很容易发现宪法所关注的，是因应不同目的及特定内容而将基本权利规范为合理数目的种类，故各种不同目的及内容便成为既定的一种或多种基本权利的实质基础。同样，这种分析亦适用于解释若干宪法文本向其它基本权利(非典型基本权利)开放的问题，虽然有关分析在这方面的重要性可能较低。非典型基本权利在宪法中未有作分类规范，但透过这种开放机制亦同样可以发现及主张有关权利。六、基本权利的客观宪法效力1.前文提出的第三个问题，是关于基本权利对受其约束实体的约束程度。基本权利作为对人起保障作用的权利，一般都会约束政权，尤其是国家，因为不论就不得干预公民的自由范围而言，抑或就透过作出对公民有利的给付进行干预而言，国家的法律行为均不得侵犯基本权利的范围。这是关于基本权利效力的一般课题，透过不同方向的研究可得出其它结论。2.从客观角度来看，虽然各种基本权利均具相同的宪法性质，但它们的规范力度却不尽相同，而透过其内容及目的对公共及私人对象的限制方式，亦可见它们所涉及的范围并不相同。这是一种根本的划分问题，而在宪法范畴内其习惯表现为权利、自由及保障，以及经济、社会及文化权利两组基本权利的并存，虽然不易在两者之间作严格区分。两者间的最主要分别在于前者具有高于后者的指导性效力，而两者的区别亦在于本身可执行的宪法规定及原则性宪法规定之间的差异。3.两者的分别在实际情况中又会产生多方面的影响，而在此应强调两项较棘手的重要事宜：——规范方面的介入;——限制方面的介入。在上述任何一方面，属于权利、自由及保障的基本权利的指导性效力，无疑是较经济、社会及文化权利的指导性效力为高。不论就规范而言，抑或就限制而言，权利、自由及保障的情况，与经济、社会及文化权利的情况相比，前者在实质规定及组织方面，均具有更大限制性，其原因包括：——在实质规定方面，是由于赋予权利、自由及保障的本身可执行的规定，仅容许对该等权利作出非常有限的限制，并须考虑一系列规范有关限制的原则，即无追溯效力、抽象性、一般性、保障主要内容及由宪法明确规定等原则;——在组织方面，是由于应由具有最高立法权限的机关，即议会类型的机关介入。七、基本权利的加强保护1.前文提出的最后一个问题，是关于宪法所规定用以保障基本权利及处理侵犯基本权利的情况的机制。基本权利的宪法地位、有关规定的详尽性及开放性，以及其法律效力，均为达到落实基本权利的理想效果的关键所在。但是，如不实际建立机制去保障基本权利，那么有关权利便不能从纸张上落实到宪法所规定的实际情况中，即落实到公民在取得及行使基本权利方面受到阻碍的日常生活中。2.因此，不论宪法所规定的基本权利内容如何丰富或多元化，单纯的规定并不足以保障基本权利。然而，在宪法范畴内，不可忽视公权力在两方面的贡献;其在以下两种保护基本权利的情况中，担当无庸置疑的重要角色：——非司法上的保护;——司法上的保护。3.非司法上的保护相当于一系列不须求助于法院便可保障基本权利的机制。很多时候，这种保障在于公权力的行为意识，其透过遏止当权者侵犯基本权利的措施去保障基本权利。此处所指的公权力，首先是指公共行政当局，因为大部分侵犯基本权利的情况都归责于公共行政当局。事实上，有一些措施是可以让行政当局修正其作出的行为，藉此重新建立行政机关的合法性。另外值得一提的，是不属于法院但能透过独立行为对基本权利的保障起监督作用的机关，也就是指在北欧有悠久历史的申诉专员。4.司法上的保护是指由司法机关去保障基本权利，并在作出判决及判决标准方面为之。这种保障的实际作用又会涉及到两方面：使侵犯基本权利的公共法律行为失效;或根据关于民事责任的机制强制履行损害赔偿义务，甚或承担刑事责任。八、基本权利与未来1.本文在简单介绍基本权利在当代宪制国家中的地位，以及其重大好处之余，亦不能隐瞒一些危机。基本权利并非永不会受挫折的权利，故现时亦存在某些危机，可能会影响到落实对基本权利的保障。然而，大家不应该因为这些危机而气馁，反而要作出反思，并怀战胜这些危机的希望。2.在这些危机当中，最严重亦是掩饰得最好的，就是对基本权利的保障，很可能出现普及化情况。由于有关透过基本权利对人作出保障的讨论日渐普及，求诸这种正式的法律技术的情况无可避免地亦普及了，而其结果就是现有基本权利的数目可能过度地倍增。然而，这种普及化带来的危机最终在于甚么呢?我们相信，这种危机在于基本权利应有的价值在等级上会出现变化，尤其是当基本权利的数目日渐增多时，人们会认为所有基本权利都具有同等价值。另一方面，这种情况亦必然会反映在对每种基本权利的保障方面，使每种基本权利得到的保障减少。3.另一同样须要关注的危机，是关乎逐渐由宪法规定的基本权利可能出现的统一化情况，这种统一化趋势首先将确立于对人权的国际保护方面。现时我们所处的全球化，显然会为我们带来一个健康的法律状况，且有关状况是各地区、人民及国家的文化相互靠近的结果。不过，在这种对于应该全球化的事宜有利的全球化背后，明显亦隐藏一种“坏的全球化”，这是指全球化之目的是希望作为一种控制措施，而很多时这种希望亦成为事实，也就是强加一种全球性视野及生活态度，而不考虑反映某些人民及文化的自主性及特质的基本权利。4.同样令人遗憾的是，由于在现今的民主制度中，公共活动的开展趋向于不以实质需要为出发点，而民主表决程序仅被视为一种表决形式，并非视为因任何实质客观需要而作出决定的过程，所以基本权利亦有可能出现形式化的情况。这样的话，规范基本权利时将不再以实质需要为依据，从而亦剥夺了基本权利所应有的其它更重要的法律性质。无可避免地，根据实质需要而行事的传统亦会消失。然而，就各种可能影响到集体法律生活的决定而言，这种传统确实能提供安全保障。因此，当最为人们所关注的并非影响其生活的各种决定的内容时，那么每项决定的义意就只会是其支持者数目的多寡。显而易见，这不仅是丧失价值观的问题，因为除了在规范基本权利时不再以实质需要为依据外，亦会出现一些相关情况，即决定权由多数派掌握，而少数派则没有任何争取其合法权利的空间。5.然而，这并不表示到目前为止在基本权利事宜上所做的一切完全不是正面的，因为一直以来按以下步骤逐渐获得的胜利清楚证明这点：——首先，就是将基本权利规范于宪法内;——其次，就是基本权利的多元化，并加强其实质规定及类型;——再者，就是对在其它层面上保障基本权利的多方关注，也就是在国际法方面作考虑，而近年来在其它法律部门中亦见规定多种基本权利;——最后，就是对基本权利的法律制度的不断完善，加入一些概念，使立法者及行政当局遵循宪法对宪法以下的权力的规范，从而更大程度地限制有关权力对基本权利的干预。不过，我们不因为上述各种无庸置疑的成就而遗忘其它危机，因为这些危机可能妨碍对基本权利作出理想的保障，包括形式上及实质上的危机，以及理论上及实际上的危机。那么，大家应该怎样面对这些危机呢?相信存在这些危机，经常以行动去克服它们，并认知对基本权利的保障是关乎文化的，以及公民积极参与各种保障基本权利的活动，对于面对这些危机都是非常有成效的，因为大家都知道基本权利是人由“臣民”变为“公民”，并由公权力的“客体”变为“主体”的宪政时期的产物。你好，谢谢你看这个资料