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1/22中国知识产权名家讲坛（第二讲）——知识产权法若干前沿问题时间：2015年3月10日地点：西南政法大学三教三楼学术报告厅主办：西南政法大学中国知识产权法学研究会承办：西南政法大学知识产权学院西南政法大学知识产权研究中心重庆市知识产权研究会协办：百度公司法律研究中心李雨峰：各位老师、各位同学们晚上好，今天是中国知识产权名家讲坛第二讲，非常荣幸我们请到了李明德教授。李明德老师大家都非常熟悉，对我们西南政法大学非常支持，经常到我们学校来参加我们的会议、讲坛。李老师现在是中国知识产权法学研究会常务副会长、中国科学院研究员、博士生导师、知识产权法首席专家，我们从事学术研究的时候有一个很重要的方法叫比较研究，谈中国知识产权，比较研究有参考，美国和欧盟是我们重要的参考对象。李老师对美国和欧盟知识产权法的研究有非常重大的演讲，这两本是我们很多学生的参考书。我深信，在座的每一位对李老师都应该很熟悉了。如此之外特别邀请了重庆市知识产权局副局长陈纪纲先生，感谢陈局长对我们西南政法大学知识产权名家讲坛的大力支持。今天参加李明德教授讲座的嘉宾有张玉敏教授，张老师是我们西南政法大学知识产权学科的奠基人，大家都非常熟悉了。还有邓宏光教授和曹伟副教授，大家掌声欢迎！进入正式程序之前，我们请漂亮的女生向李老师鲜花！李明德：我把鲜花转送给张玉敏教授！李雨峰：我无意中看到在座的其他老师，我不一一介绍了，请李明德老师正式上台演讲！2/22李明德：张老师、李雨峰教授、陈局长各位同学，大家晚上好！春节之后，非常高兴来到西南政法大学，再一次给大家做学术方面的交流。因为这一次来之前，会议组织方说让我讲，我真的在犹豫我到底讲什么，著作权法修订我讲得很多，但是著作权法修订这两年也有点沉在那了。专利法草案，我今年年初才得到信息，那个草案国家知识产权局已经撤回去了，大概是准备重新再弄。商标法修订之后也有一段时间了，这样的话，恰好我在此之前准备过一个东西，知识产权法若干前沿问题，这个话题就比较随意，什么内容都可以往里面放。我想，按照时间安排，基本上是两个小时。我尽可能讲一个半小时，最后大家有一个提问或者互动。一、引言。2008年，我自己写了一本《知识产权法》的教科书，这是法律出版社出的。这个书的序言，我后来放到了网上去。结果放到网上去三天还是五天之后，北京日报也没有问我，就把它发表了。发表之后，我们搞知识产权的都知道，后来北京日报给我寄了两百块钱的稿费，我把稿费收下了，就表明我已经许可了。当然，我在这个教科书序言里面，主要谈到一个问题，就是：回到问题的起点。回到的问题的起点，当然就是说我自己求学过程中，本科的时候，包括硕士的时候学历史唯物主义、马克思主义这些东西，真的觉得非常艰深，我自己学的也非常难，觉得很多道理都很难明白。后来，无意之中读了恩格斯在马克思墓前的讲话，觉得这个说得非常好。人首先要吃穿住行，然后才可能有文学艺术、意识形态等追求，然后才可能有上层建筑等等。我想马克思主义、历史唯物主义起点其实非常简单，就是人要吃穿住行，然后有那么一个体系。我本科是学历史，硕士也是历史，博士还是历史，写过中国法律思想史的文章。后来有一天悟到，其实儒家学说他的起点非常简单，就是家庭血缘关系，夫妻、父子然后有君臣关系，有仁义礼智信等等。当然，这个教科书中就讲到了我过去的两点体会。北京日报还是比较正统的报纸，他能够拿去直接发表，表明编辑对我这个说法还是基本上认可的。就知识产权的研究来说，我个人认为首先我们要搞清楚它的起点，起点是什么？比如说《著作权法》的起点就是保护作品。专利权的起点就是技术发明，商业秘密的起点是具有潜在的价值并且有相关法律保护措施。现在也有一些硕士在写文章，说创意该不该受保护？我个人觉得大概很难受保护。它是作品吗？它是技术发明吗？它是商标吗？包括节目版块，北大有一些学生写节目版块该怎么3/22受到保护，我们那边有的学生也想写，我告诉他们不要写，我觉得很难纳入作品，比如说像《超级女生》，比如有一些脱口秀，这些版块想纳入知识产权的范围，一定要讲求它是不是作品。包括计算机字体该不该受法律保护，我们也要问这个字体是不是作品，能不能受到著作权法的保护，包括一些新的名词术语。在这方面，我个人基本的了解，国外的一些学说，人类社会在一百多万年的历史当中，有那么多的智力活动成果，从来没有受到过知识产权的保护。只是到了现在，随着资本主义市场经济的发展，当人的有一些智力活动成果可以成为商品的时候，才有了知识产权的保护。而且这种情况下，国家和社会是选择某些智力活动成果给予保护。这样的话，纳入进来的当然我们说它有权利，如果说没有纳入进来的，很显然是不应该受到保护的。所以说到这里，我在我们这个领域中坚持的原则：知识产权不是保护的越多越好，基本上就应该说是越少越好。所以，我是特别赞同北京大学郑胜利（音）教授他们所说的法定权利说，只有法律规定的才是受保护的，如果法律没有规定，我觉得很难。比如说创意、节目版块、计算机字体，我觉得难纳入到知识产权保护范围内。这就算一个引言，因为我自己现在经常告诉我的学生，让他们一定要好好的读这一篇序言，这样的话就会明白起点在哪，不至于在某些问题上糊涂。二、著作权法前沿问题。对作品有一个定义，具有独创性的表达。首先就说是各种表达，文字、字母、数字、音符，当然这样的话就形成了我们所见到的各种各样作品。这个著作权法修订过程中，也许大家都知道是三个专家参与建议稿，包括人民大学、中南财大还有我们这，最后都写了表达与思想观念的分界。我们没有写，当然我们出的书里面我也讲过理由。因为著作权法保护的就是作品，作品就是表达。其实写上那个分界，也不过是澄清了一个事实。日本、法国著作权法都没有写分界，也没有出现什么问题，当然美国写了。所以说这个东西，只要我们紧扣作品是表达，这种分界写不写没有什么实际意义。在著作权法修订当中，某种意义上说这主要是我们专家意见稿，或者说我个人的意见，就是废除计算机软件保护法，这个受到很大争议。很多人说这是文字受到保护，单独有一个计算机软件保护条例实际上没有太大意义。我们提出这个建议，最后国家版权局接受，产业界也认可，去年6月份公布的稿子基本上是按我们这个意思，这样计算机保护条例就废除了。比如说为了兼容而修改，防治误删除、备份都是搬过来，其他都是复制过来的，我们觉得没有太大意义。现在国家版权局的稿子还是在做实用艺术作品，我个人觉得没有太大必要。实用艺术作4/22品不会涉及到实用方面，只保护艺术方面，其实艺术方面，就可以叫做美术作品就可以了。当然，在这方面，我们国家有一个案例，就是乐高案件，因为这个案子处理得比较早，最后法院判决认为像长方形、正方形、菱形、梯形这些是不构成的，但是有一些闹钟、戴帽子的小人这些本身构成作品，可以受到保护。后面茶具，这个是有一个法院法官向我提出的问题，我后来给博士生考试出过这道题。大概就是说福建这边有人做的茶座茶具比较艺术，很好看，他就做了一个版权登记。又有人模仿，他就诉侵权，这是当时法官给我提的问题。我告诉他，其实我觉得登记不登记这不具有实际意义，如果不是作品，你登记了也不会变成作品，如果是作品，没有登记也不妨碍它是作品。这样的话，像茶座、茶具这样的东西，因为它是一个实用品，我觉得要受保护应该是设计，而不该是著作权法。所以说，实用艺术作品我们认为也没有必要作出规定。其实艺术的方面，就是美术作品，而且涉及到外观设计和美术作品的区别，我自己也曾经讲过，就是所谓的可分离。如果说和实用的方面不可分离，那应该是外观设计的问题。如果可以分离，可以独立存在，那应该是美术作品的问题。我想，现在实用艺术作品加进去，法院不管怎么去判，也不可能说把实用的方面保护起来。作品的第二个条件，构成要件应该是：独创性。就是我刚才说，具有独创性的表达。独创性，当然是独立创作，大陆法系、英美法系都没有什么区别。但是按照美国英美法系的做法，它的标准大概就比较低一点。比如说美国原来认为电话号码本、电视节目表、股票信息、赛马信息这些都是来自于作者，都可能构成作品。但是按照英美法系，就说不仅要来自于作者，还要有作者的精神人格这样的东西在里面，要求比较高一点。这样的话，回到我刚才提的计算机字体该不该受保护？方正的嵌体，你把它变一下，风格不一样了，要说表达，大概问题不大。但是，是不是具有独创性，这就是一个问题了。至少我们03年、04年讨论案子的时候，方正给我们介绍他有很多草稿，到最后因为要达到一个标准，比如说一横太长要砍掉，如果一竖太短要加长一点，我想这种某种意义上讲是扼杀独创性，扼杀精神的东西。所以，我个人一致认为，不应该受到著作权法保护，当然软件、编码可以作为计算机程序受到保护，这是没有问题的。独创性的角度，著作权法修订中我们又提出另外一个建议，删除录像制品。03、04年关于MTV的讨论，我们终于明白什么叫录像制品，因为至少当时讨论的过程中，当时所看到的那些MTV、卡拉OK，实际上都是具有独创性的。讨论到最后，得出的结论，什么是最典型的录像制品，小区的录像、银行的监控录像、交通监控录像，没有任何人的智力活动成果在里面，没有任何人精神里面的是最典型的录像制品。所以说，在著作权法修订过程中，5/22我们提出建议说删除录像。理由：第一，国际公约里面都没有写，我们中国当然应该符合国际公约基本原则和最低要求，没有必要自我拔高。第二，作品的构成要件应该具有作者精神人格印记在里面，刚才我们说的东西不具备这样的条件。这个问题也是我们提出的建议，前面一个计算机软件保护条例说废除，我当时真的没有把握。但是说删除录像，至少在我们提出的时候，我们觉得是很有把握。所以国家版权局的第一个稿子就接受了我们这个看法，把录像删除了。当然，现在法律还在修订过程中。下面一个问题，作者的精神权利是否可以转让？我的结论是不可转让，不能转让，也不能受让。我知道有一些同学写文章，说发表权，比如说死后别人可以替他发表。说署名权，提出现在有一些抢手替别人写论文，署别人的名字等等。我们不要仅仅局限于这几项权利，这几项权利指向的是体现在作品当中的作者的精神状态，独特的精神状态。当然，有一次我跟一位教授发生了一点争执，说精神权利可不可以转让，我说灵魂可不可以出卖，他表示很不懈。我说某某老师，你的作品里面反映的就是你的灵魂。这个话有点稍微极端，但是从精神权利来讲没有问题。比如说毕加索早期、中年、后期的作品，里面反映的精神状态就是不一样。比如说过去郑成思（音）教授写文章比较多，为了不让别人觉得他写得太多，他改了个笔名，有的学生看了以后说这个人是谁，怎么写的文章跟郑老师很像，是因为我们认识他的精神状态。有一年国家版权局征文，写精神权利可以转让的得一等奖，我表示反对，后来我也提出这可能有问题。不管是我或者张老师、李雨峰或者某某作家、画家，他创作出来的作品体现在里面的精神人格就是他本人的，即便换成了别人的名字，卖给别人了，但是里面的精神状态不可能因为出卖，不可能因为改换署名就变成新的一个人的了。所以著作权法修订中，我们也加了一句“作者的精神权利不得转让”，不得转让这句话是日本著作权法里面就有，我们是直接借鉴过来的。这可能需要大家仔细思索，有时候我们说作品是表达，那么对于作品的利用，最先开始有复制、发行，后来有表演、改变电影、网络传播，有不同的利用方式。对作品中体现的精神人格的状态的东西，我们现在把它称之为发表权、署名权、保护作品完整权，当然也包括修改权。修改权实际没有什么意义的，郑教授曾经讲过，当时有点像规避社会作品权，但是觉得比较困难，所以就放了修改权，修改权的意思就是，书不能收回了，发表的文章不能收回，下一次再改的时候，应当通知作者去做必要的修改。实际上，我想这也是我们现在出版界普遍的做法，我们建议放在保护作品完整权里面。研究生院邀请我们去做学风建设的讲座，据我所知，我去过两次，其他学科领域的人都6/22在讲大道理。我只讲了两点，就是作品的定义。首先就说是独立创作，不要去抄，不要一段一段抄。你读十篇文章，十本书，你把意思搞清楚了，用自己的文字写下来，这就叫独立创作。当然，我们自己的学生有时候也担心20%的检测率怕通不过，我就说只要