吴行军毒品辩护律师谈毒品犯罪的从轻处罚的情节

吴行军毒品辩护律师谈毒品犯罪的从轻处罚的情节广东和志满律师事务所吴行军18312065153自20世纪80年代以来，随着对外开放的不断加强，毒品问题在我国愈演愈烈，我国司法实践中毒品犯罪的死刑适用较好体现了对毒品犯罪“严打”方针及宽严相济刑事政策中“严”的一面，但严之有余，宽尚不足。从《刑法》条文的研读上并没有规定从轻情节，但是并不排除《刑法》对某些特殊情况依照行为人的主客观恶性程度而从轻发落的情况。在主观明知认定方面,行为人的认识因素,主要涉及的是行为人对犯罪对象的明知,如果欠缺这一基本的条件,很多毒品犯罪都无法成立。从国外关于毒品犯罪主观明知的认定经验看,国外基本上都是通过推定的方式来实现的,而我国则是以最高人民法院、最高人民检察院、公安部等机关所作出的相关规定、纪要的方式对毒品犯罪行为人主观明知进行推定的。此处的从轻处罚情节并非《刑法》意义上的从轻处罚情节，还包括法律规定的出罪规定，将可以认定运输毒品罪(重罪)的行为规定为持有毒品罪(轻罪)，排除适用死刑的规定，等等。从以下几点来论述这一观点：其一，依据2000年《纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”2008年《纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”对于吸毒人员在“运输”毒品过程中被查获的，如果没有证据证明其实施贩卖等其他毒品犯罪行为，按持有毒品罪认定。（吴行军毒品罪辩护律师点评：何为以其实际实施的毒品犯罪行为？法律和纪要都没有具体的规定，这为司法实践带来困惑，造成了很多法院的法官的主观空间较大，所以认定和审判的结果不统一）其二，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。其二，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。其三，受雇运输毒品的，2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定可以减少基准刑30010以下。此前也出台了两个司法解释规定受雇运输毒品一般不判处死刑。2006年6月19日最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》第4条规定：“新型毒品案件适用死刑的主要对象是从事制造、走私等源头犯罪行为的首要分子和其他主犯，对仅从事了运输、贩卖等中间环节行为的犯罪分子，原则上可不适用死刑，尤其是立即执行。”2008年《纪要》规定：“对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。”其四，毒品含量明显偏低的，可以不判处死刑;毒品含量明显偏低的可以从轻判决。其五，存在特情引诱情形的，《人民法院量刑指导意见(试行)》规定存在数量引诱情形的可以减少基准刑30010以下;2000年《纪要》规定：“‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。‘数量引诱’是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。”“被告人受特情间接引诱而实施毒品犯罪的，参照上述规定处理。”2008年《纪要》作了更细致的规定：毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，“因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的”，可以不判处被告人死刑立即执行。“‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”。“对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”其六，家庭成员共同犯罪都可以判处死刑，一般不判处“灭门式”死刑。2008年《纪要》规定：“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的，可以不判处被告人死刑立即执行。”其七，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准的新型毒品犯罪，一般不宜判处死刑。2006年6月19日最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》规定：“新型毒品案件适用死刑的主要对象是从事制造、走私等源头犯罪行为的首要分子和其他主犯，对仅从事了运输、贩卖等中间环节行为的犯罪分子，原则上可不适用死刑，尤其是立即执行。”2008年《纪要》规定：“对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。”其八，共同犯罪中的从犯要考虑其主客观情况低于主犯处罚。2008年《纪要》规定：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”通过对学者我国毒品犯罪死刑适用程序中存在的问题研究中，其实有了诸多针对性的完善对策，强化证人及侦查人员等的出庭制度、允许辩护律师向审判委员会直接汇报死刑辩护意见、建立死刑判决的强制上诉制度、强化二审法院在死刑案件审理时相对一审法院的独立性、贯彻死刑案件二审开庭审理原则、强化辩护律师死刑复核程序参与制度；对我国毒品犯罪死刑立法限制途径的分析，包括改革部分毒品犯罪死刑的刑罚、将部分毒品犯罪的死刑由无期徒刑代替，主张对于毒品犯罪采取立法上的细化和司法上的收敛，只有这样才能尽可能地限制死刑的适用，从而达到罪刑相均衡，更好地实现刑罚目的。前述观点对毒品犯罪的理论与实践均具有理论上的借鉴意义和现实上的指导意义。