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1简答题一、民事诉讼与非诉讼纠纷解决机制相比，其有哪些特有特点。1.不告不理，也称司法的被动性【英美称为“无诉即无裁判原则”】。民事诉讼实行“不告不理”原则，亦即民事诉讼的启动必须由当事人提起，没有当事人的起诉，法院不得主动启动一审程序；没有上诉人的上诉，法院同样不得主动启动二审程序。民事诉讼的启动始终保持着被动性，这种被动性是由司法的消极性决定的。2.严格的规范性——民事诉讼必须严格依照法律规定进行。名语曰：没有程序的正义就没有实体的正义。为保障实体的正义，就必须严格执行程序规范。民事诉讼法规定了一整套系统完备的程序和方法，法院和当事人及其他诉讼参与人的活动都必须依照法定程序进行，否则，将会导致诉讼无效。3.法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用。法院的审判活动在诉讼中始终起着重要作用，对诉讼的发生、变更和消灭具有决定性意义。这是法院行使审判权的职能所决定的。4.民事诉讼过程的阶段性和连续性。民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系，构成了一个统一的民事诉讼程序体系。5.解决纠纷的强制性与最终性。[缺乏强制力的法，就如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯（鲁道夫-冯-耶林]通过民事诉讼裁判方式解决纠纷，要求当事人履行裁判，否则另一方当事人可申请人民法院强制执行。这是民事诉讼解决民事纠纷强制性的体现。二、简答人数不确定的代表人诉讼和人数确定的代表人诉讼的区别。1.起诉时人数是否确定。前者在起诉时人数尚不能确定；后者则已经确定。2.适用的范围不同。前者仅适用于诉讼标的是同种类案件；后者既可适用于诉讼标的同一的案件，也可适用诉讼标的是同种类的案件。3.产生诉讼代表人的根据不同。前者的诉讼代表人是由向人民法院登记的权利人推选出的，或者由法院与参加登记的权利人商定；而后者的诉讼代表人只限于当事人推选。4.裁判的效力不同。前者的裁判不仅向法院登记的权利人发生效力，还对未参加登记的权利人产生预决的效力，即未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该裁判；而后者只对当事人发生效力。三、简述二审与再审的不同。1.概念：再审程序是当事人、人民检察院和人民法院对已经发生法律效力的裁判基于法定的事实和理由认为确有错误，申请提请和决定对相应的案件进行审理，从而由法院对案件进行审理而适用的审判程序；二审是指当事人对一审法院所作的未发生法律效力的裁判不服，向上一级的人民法院提起上诉，上一级人民法院据此对案件进行审理适用的审判程序。2.二者区别：1)从程序发生的原因看。再审程序发生的原因在于已经生效的原审裁判基于一定的事实和理由，被认为确有错误。因此再审程序的发生，是基于纠正被认为有错误的已经生效的法院裁判。二审程序的发生，是基于一审的当事人不服一审的未生效的裁判而提出的上诉。2)从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二审程序审理。二审程序审理的案件就是适用二审程序。3)从启动程序的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院或人民检察院，而二审程序的启动者都是与案件有直接利害关系的当事人。4)从案件的审理的法院看，再审案件的审理，不仅有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院（包括原审法院的上一级法院和更高级别的法院）。二审案件则由一审法院的上一级法院审理。5)从所作裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是未生效的一审裁判，也可能是生效的终审裁判；而二审裁判则都是生效的裁判。6)从提起程序的时间看，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的二年内提出，人民检察院和人民法院提起审判监督程序不受时间限制。而上诉的提出则要在上诉期内提出。四、简答特别程序的特点。1.目的特殊。适用特别程序审理的案件，其目的在于确认某种事实状态，公民是否享有某种资格，能否行使某种权利等，而不是解决双方当事人之间的民事权益冲突。而按普通程序、简易程序等通常诉讼程序审理案件，则是依法解决民事权益争议，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为。2.当事人特殊。特别程序的发动，除了选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件均由申请人提出申请而开始。申请人或者起诉人不一定与本案有直接的利害关系，[没有原告和被告]而且没有对方当事人，因此，以双方当事人存在为条件的制度，如调解制度、财产保全制度等在特别程序中不得适用，事实上也用不上。通常诉讼程序只能依原告人起诉而启动，而且原告起诉必须有明确的被告。3.审判组织特殊。根据民事诉讼法的规定，除审理选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外[只能由审判员组成]，其他案件的审理，均由审判员一人独任审理。2而在普通程序中由合议庭审理的民事案件，合议庭既可由审判员组成，也可由审判员和陪审员组成；根据简易程序审理的简单民事事件，由独任制法庭审理。4.实行一审终审制，且不适用审判监督制度。人民法院适用特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，而且判决生效后，如果发现认定事实或适用法律确有错误，不能适用审判监督程序纠正生效判决，而只能根据有关人员的申请，由原审法院按特别程序的规定，撤销原判决，作出新判决。而在普通程序、简易程序中，对于民事案件的审理一般实行两审终审制。如果当事人不服第一审法院的判决，可依法提起上诉。5.审理期限较短。按特别程序审理的案件，应当在立案之次日起30日内或公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长审批。但选民资格案件必须在选举日之前审结。6.免交案件受理费。根据特别程序审理的案件，一律免交案件受理费。五、简答必要共同诉讼人与有独立请求权第三人的区别。1.争议的诉讼标的不同。必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同的，或者共同享有权利，或者共同承担义务；第三人提起的诉讼，其诉讼标的与本诉的诉讼标的并不是共同的，他同本诉当事人的任何一方都不具有共同的权利、义务。[2分]2.争议的主体对象不同。必要共同诉讼人只能同另一方当事人发生争议；第三人则同本诉的双方当事人都有争议。[2分]3.诉讼地位不同。必要共同诉讼人既可能处于原告地位，也可能处于被告地位；第三人只能处于原告地位。[2分]4.诉讼行为效力不同。必要共同诉讼人一个人的诉讼行为，经全体承认，对全体发生效力；第三人的诉讼行为不受本诉任何一方当事人诉讼行为的牵制。[2分]5.参加诉讼方式不同。必要共同诉讼是不可分之诉，未参加诉讼的其他必要共同诉讼人，法院应通知其参加诉讼；第三人之诉既可以与本诉分开单独提起，也可以在本诉审理终结后另行起诉。[2分]六、简述第二审程序与第一审程序的区别。第一审程序是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序。第二审程序，是指当事人对一审人民法院所作的未发生法律效力的裁判不服，向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院据此对案件进行审理所适用的审判程序。[2分]这两种程序除了在审级、审判组织、审理方式等方面有明显不同外，还存在以下不同：1.程序发生的基础不同。二审程序基于当事人的上诉权和上诉行为及二审法院的审判监督权而发生，一审程序则基于当事人的起诉权和起诉行为以及一审法院的审判权而发生。[1分]2.当事人提起诉讼程序的理由不同。起诉的理由是当事人的权利受到侵害或者与他人发生争议；上诉的理由则是对一审法院的裁判不服。因此，第二审程序不仅涉及对当事人之间争议的法律关系进行认定，而且涉及对原审法院裁判的评价。[1分]3.两者的职能有差别。第一审程序中实现的是人民法院的审判职能，而第二审程序中除此之外，还实现了上级人民法院对下级人民法院审判活动进行监督的职能。[1分]4.两者的审判组织不同。一审程序的审判组织有普通程序的合议制法庭和简易程序的独任制法庭，而且合议庭可以由审判员组成或由审判员与陪审员组成。二审程序中审判组织只有合议庭的形式，而且合议庭成员必须是审判员，陪审员不能参加。[1分]5.案件的审理方式有差别。在一审程序中，人民法院对一切案件的审理，需要对案件作出判决的，都必须以开庭的方式进行审理。二审程序中，人民法院对案件的审理，可以根据案件事实是否清楚等实际情况，决定是开庭审理还是径行判决。[1分]6.二者所作裁判的法律效力不同。一审裁判在上诉期间因当事人的上诉而不发生法律效力，而二审裁判是发生法律效力的裁判。[1分]七、简答两审终审制度的内容。1.两审终审，表明一个案件的审理可以通过两个审级的法院，适用两个不同的审判程序，作出在效力上有差别的两种裁判。2.两审终审意味着两个审级有一定的联系，这种审级的联系主要是通过上诉制度来表现的。3.两审终审制是审判活动的一般原则性规定，其也存在着例外情况。适用特别程序审理的案件[人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件]、适用督促程序审理的案件、适用公示催告程序审理的案件、以及最高院审理的第一审民事案件，实行一审终审制。八、简答辩论原则。辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩论、各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将辩论原则称为“辩论主义”。我国《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论。”是辩论原则的法律依据。3辩论原则的内容：1、辩论权的行使贯穿于民事诉讼整个过程。在审判程序中，辩论原则适用于第一审程序、第二审程序和审判监督程序。而不仅仅是限于开庭审理的辩论阶段。从诉讼开始直到法院作出裁判，当事人都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。须注意的是，辩论原则不适用于只有申请人而无被告的特别程序，也不适用督促程序与公示催告程序。2、辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人。民事诉讼中的辩论，是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。3、辩论的内容广泛。在民事诉讼中，当事人行使辩论权的范围非常广泛。概括起来有三个方面：一是对案件的实体问题进行辩论。例如，侵权诉讼中，行为人的行为有没有过错，违不违法、和损害事实之间有没有因果关系等；二是对案件所涉及到的程序问题进行辩论。例如，原告、被告是否为本案正当当事人，诉讼代理人是否合法，受诉人民法院对本案是否享有管辖权等；三是对适用法律问题进行辩论。当事人可以就案件所适用的法律规范提出自己的见解，如侵权行为已确定，那么是适用民法通则第106条第2款有过错给他人造成损害承担责任的规定，还是适用第132条的公平责任，还是适用第106条第3款无过错责任。对以上问题的辩论，双方当事人的辩论都应围绕案件中有争议的问题进行。当事人没有争议的问题无需辩论。4、辩论的方式既可以是口头的，也可以是书面的。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼代理人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。5、人民法院应当保障当事人充分行使辩论权，对于当事人在法庭上经过辩论的事实和证据材料，应当是人民法院作出裁判的根据。根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经过当事人的辩论、质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、证据应经辩论、质证，也包括法院依职权调查到的事实、收集到的证据，也应经过庭审的辩论质证。当事人辩论的结果，应当作为人民法院裁判民事案件的基础。惟有如此，才能保证辩论原则的实现，才能使当事人的辩论权充满实质性的内容。这实际上是当事人的辩论权对法院审判权的行使，构成了一定的制约关系。九、民事诉讼中的辩论原则与刑事诉讼的辩护原则的不同。第一，主体地位不同。辩论原则是建立在当事人双方诉讼地位平等的基础上；而辩护原则是建立在诉权与辩护权分立的基础上，公诉人和被告人在刑事诉讼中的地位是不同的，前者代表国家行使追诉权，后者则是处于被审判的地位。第二，辩论原则的内容广泛，当事人可就各种问题进行辩论；刑事诉讼的被告人只能就自己是否犯罪和罪行轻