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《国际商法》-复习教案第1页共26页第一章导论第一节国际商法的概念和渊源一、国际商法的概念：国际商法（InternationalCommercialLaw）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合。1.国际商法是法律规范的总合。法律规范即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。法律与道德规范的不同①起源不同:道德起源于原始社会②表现形式不同:道德存在于认的思维中③具体内容不同:法律体现权利与义务的一致性,道德强调义务④实现方式不同:道德依靠社会舆论5）调整的范围不同:道德更为广泛,深刻2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合.A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。B.商事关系包括:①商事组织关系②商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。二、国际商法的历史发展：古罗马时期出现了商法规范（萌芽）┇11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）┇16世纪成为国内法一部分（丧失了国际性）┇二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）三、国际商法的渊源：1.国际条约：即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。*国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织.*影响较大的有：1980年《联合国国际货物销售合同公约》2.国际惯例：即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。*影响较大的有：1990年《国际贸易术语解释通则》；1983年《跟单信用证统一惯例》3.国内立法：世界主要国家的商事立法:法国---1673年商事条例--路商；1681年海事条例--海商；1807年法国商法典共4编,648条。[性质]商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法。[内容]1.通则2.海商3.破产4.商业裁判权4.国内判例：判例法，即由法官的判决形成的法律规则。英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。英国的法院组织、英国的先例约束力原则。美国的法院组织、美国的先例约束力原则*英国的法院组织㈠高等法院：1.高级法院——①高级法庭—商事法庭、海事法庭。——②枢密大臣法庭—企业法庭、破产法庭、亲属法庭。2.王冠法院3.上诉法院⊙上议院上诉委员会㈡低等法院：1.治安法院2.郡法院。*英国的先例约束力原则：1.上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。2.上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。3.高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。*美国的法院组织：㈠1.联邦法院最高法院:设在华盛顿。由首席法官一人，法官八成，有违宪监督权。2.联邦上诉法院:共13所，是第二审法院。由三名法官审理案件联邦地区法院:共94所，分设在各州境内。实行独任制。㈡1.州法院第一审法院：(1)有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件(2)普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件2.州的上诉法院3.州的最高法院⊙美国法院的管辖权。*美国的先例约束力原责：1.在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。2.在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特别是受美国最高法院判决的约束。3.联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。4.联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。*联邦法院和州法院的管辖权：联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的依据：1诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件2当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者。联邦法院有管辖权。第二节资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点一、法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。二、西方两大法系：1.大陆法系。即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。2.英美法系。即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系三、罗马法对大陆法和英美法的影响：㈠罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法---《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一时期的法律。《国法大全》集罗马法之大成，对世界法学的发展具有深远的影响。《国法大全》由四部法律汇编组成：①《学说汇编》它收集了罗马历史上著名的法学家的著作②《法学阶梯》是一种法学教本③《优士丁尼安法典》是历代皇帝敕令的汇编④《新律》是优士丁尼安在编纂上述法典后颁布的敕令，由私人编纂而成。㈡罗马法对大陆法的影响：罗马法对大陆法的影响是直接的，而且是深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。㈢罗马法对英美法系的影响：①对教会法的影响。教会法的主要渊源是罗马法。教会法院主要管辖有关家庭关系遗嘱继承和海事方面的案件，在这些领域中，罗马法对英国普通法的形成有很大影响。②对商法的影响。英国的商法同欧洲各国的商法基本一致，受罗马法的影响很大。③对衡平法的影响。为匡正普通法的不足，十四世纪英国设立了独立的衡平法院，由于其法官多由精通罗马法的僧侣担任，他们可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此罗马法就渗入了衡平法。四、大陆法的结构、渊源及其特点：㈠大陆法的结构1大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法。私法是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。2.大陆法各国都主张编纂法典。㈡大陆法的渊源1.法律。包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等。2.习惯。法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论3.判例。原则上不承认判例的效力，但也有例外。4.学理。一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。㈢大陆法各国的法院组织共同之处。主要表现在：1.法院的层次基本相同。各国法院分为三级：①第一审法院②上诉法院③最高法院2.各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存。如行政法院等。五、普通法的结构、渊源及其特点：㈠英国法：结构及其特点把法律分为普通法和衡平法两部分。二者的区别：１救济方法不同。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法,衡平法新增了实际履行和禁令２诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件,衡平法法院不设陪审团，《国际商法》-复习教案第2页共26页采书面方式审理案件。3法院的组织系统不同。王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。4法律术语不同。渊源：A.判例法B.成文法。只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。C.习惯。只有１１８９年前的习惯才具有约束力。㈡美国法:结构A.以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。B.把法律分为联邦法和州法两部分。*根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但联邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等渊源:判例法\成文法六、两大法系的区别:①法律结构不同。大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一②诉讼程序不同。大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色③对法的分类不同。公法与私法。普通法与衡平法④法律术语不同。七、两大法系的发展趋势:两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合第三节中国法律制度概述一、中国法律制度的形成与沿革：古代中国的法律制度最早产生于公元前二十一世纪的夏代。夏、商、西周是我国奴隶制法律形成和发展的时期。春秋战国时期，魏国大夫李悝制定了中国历史上第一部成文法典《法经》。中国封建法律制度在唐朝达到鼎盛，唐律和《唐律疏议》成为中国封建法律的典型代表。对后世及亚洲其他国家均产生了重大的影响。但１８４０年鸦片战争后，中国沦为半封建半殖民地，清末统治者被迫参照西方国家的法律修改封建法制。新中国建立后，具有中国特色的社会主义法律制度逐步形成并日益完善．二、中国法律的渊源：㈠制定法：１宪法２法律３行政法规４地方性法规和经济特区法规５特别行政区的法律。㈡法律解释：１立法解释；２司法解释；３行政解释㈢判例。判例在法律上和理论上都不被认为是法律的渊源三、中国的民法、经济法与商法：㈠民法与《民法通则》。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》是民事基本法，分九章，共１５６条。第一章基本原则；第二章公民；第三章法人；第四章民事法律行为和代理；第五章民事权利；第六章民事责任；第七章诉讼时效；第八章涉外民事法律关系的法律适用；第九章附则。㈡经济法是调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。㈢商法是调整商事主体的商事关系的法律规范的总称。四、中国的司法制度：㈠人民法院的组织：１.最高人民法院２.地方各级人民法院３.专门人民法院：军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院等。㈡民事经济案件的审判制度1.合议制度。２.调解制度。３.两审终审制。４.审判监督制。５.回避制度。第二章商事组织法第一节个人独资企业法一、人独资企业的概念及特征（一）个人独资企业的概念：企业是依法设立的、以营利为目的专事生产经营活动的、独立核算的经济组织，是现代社会生产的基本单位。如前所述，按企业投资人的构成及其投资责任的不同，企业大体可分为三种组织形式：一是由一人投资设立的、投资者对所设企业债务负无限责任的独资企业；二是由两人以上共同投资设立的、投资者对企业债务负无限连带责任投资的合伙企业；三是由法定数目的人投资设立的、投资者仅对企业负有限责任的公司企业。个人独资企业则属个人投资设立的、采取独资企业这一组织形式的一类企业。为规范这类企业，我国于1999年8月30日九届人大常委会第11次会议《中华人民共和国个人独资企业法》，该法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”（二）个人独资企业的基本特征：▲由一个自然人单独投资设立。其具体含义包括：投资人只能是一个自然人，而不能是法人、其它社会组织或者国家；投资人只能是中国公民，而不包括外国公民和无国籍的自然人，非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业，应适用《外资企业法》而不适用《个人独资企业法》；投资人应具有完全民事行为能力，而不能是限制行为能力或无行为能力的自然人；投资人应具有从事经营性活动的资格，而不能是有关法律、行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人，如国家公务员、公职人员、特定行业（银行、证券等）的从业人员▲企业财产由投资人个人所有。个人独资企业的财产,是指在该企业名义下的财产，包括投资人对企业的实际出资和以企业名义