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1善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点关键词:刑法/罪刑法定/价值/机能“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同，所以然者何?水土异也。”——《晏子春秋·杂下之十》引言自贝卡利亚以来，罪刑法定的思想及其原则始终受到了世界范围内的广泛关注，并且这种关注不仅越来越多地落实在各国的宪法和刑法典之中，还一度被认为是现代刑法雷打不变的铁则。似乎，但凡是坚持和追求法治的国家就必须规定罪刑法定，而一旦规定了罪刑法定，也就顺理成章地成了法治国家。于是，罪刑法定似乎也就成了刑事法治的同义语，政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。在这种“为我所用”的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的“礼遇”之中是否贬值或者变质，很少有人去考虑这种异化的罪刑法定可能不会如同想象的那样驯服。当然，宪法或者刑法上规定了罪刑法定原则，也未必就等于真正实行了罪刑法定。但是无论如何，一个在立法上没有(真正)规定罪刑法定的国家，不可能是实行罪刑法定的国家。所以，在对于罪刑法定保持一种善意的或者基本善意的警惕的时候，我们更需要的是善待罪刑法定——还罪刑法定以本来面目，而不是拿着罪刑法定指东道西。一、被确立的罪刑法定——从类推到有中国特色“罪刑法定”的立法变迁297刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定，对于推进我国刑事法治具有里程碑性的意义。新中国成立后的相当时间内，由于刑事立法不系统、不规范，完全实行罪刑法定原则是脱离当时实际情况的，故此在1979年以前的历次刑法草案之中都无一例外的规定了类推，并且，1979年刑法第七十九条正式将类推制度确立下来。(注：尽管1979年规定了类推制度，但是刑法学界一般还是认为，当时的刑法总体上还是坚持罪刑法定原则的。)此后，随着社会政治、经济形势的发展变化，伴随着刑法理论争鸣的不断深化，刑法的修改自1993年3月八届全国人大一次会议召开起进入全面系统的阶段。到了1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”(以下简称95修改稿)中，第一次将第一章的名称明确规定为“刑法的任务和基本原则”。(注：在此之前的所有法律草案以及1979年刑法的规定，第一章基本上都是刑法的指导思想、任务和适用范围的规定，根本没有任何关于刑法基本原则的位置。)尽管95修改稿只拟了一条刑法的基本原则，但这恰恰就是罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的：“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这样的规定与罪刑法定的传统表述以及“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的经典含义完全一致。在确认罪刑法定原则的同时，95修改稿也毫不含糊地取消了类推的规定。1996年3月17日刑诉法修改通过后，国家立法机关迅速将主要精力转移到刑法典的全面修改之中。在1996年6月24日法工委的总则修改稿中，其第三条的表述发生了微妙的变化，变成了：“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”395修改稿中的“明文”两个字耐人寻味地不见了。而到了1996年8月8日的法工委总则修改稿，第三条的表述又发生了变化。该条规定：“法律没有规定为犯罪的，不得定罪。定罪处罚应当以行为时的法律和本法第十条的规定为依据。”而该修改稿的第10条是关于追溯时效的“从旧兼从轻”的规定。仅仅过了20几天，到了8月31日，法工委将总则的修改稿和分则的修改稿合并起来形成了刑法修改草稿，其第3条关于惟一的基本原则的规定又重新回到了6月24日稿的规定，“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”尤其耐人寻味的是，在1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中，第一章的章名再次回归到“刑法的任务和适用范围”，任何章名、节名之中都不见了刑法“基本原则”的名称，而关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第11条与原来的相应规定相比发生了重大变化，破天荒地规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该稿不仅第一次从入罪和出罪正反两个方面进行了双向表述，而且还取消了关于“行为时”的规定。到了两个月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第3条，而文字表述，则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述，并且，最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中，上面的这种双向表述方式被正式确认下来。(注：以上内容，由本文作者根据高铭喧、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总揽》(上、中、下)(中国人民公安大学出版社1998年2月版)的相关资料，概括、归纳而成。)4以上立足于立法变迁的简要归纳至少说明，我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式;事实是，在草案中出现关于罪刑法定的表述时(1995年8月8日)，首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代(1996年10月10日)，并且最终被立法者所认可。表面上看来，立法采取什么样的表述方式——是单向表述还是双向表述——只是一个立法技术问题，甚至可能只是在1995年8月31日到1996年10月10日之间一个历史的偶然或者误会。但是，在我看来，问题远非那么简单。就刑事领域的立法而言，一般说来，什么时候刑法理论工作者在立法之中的作用占了主导地位，什么时候立法的理性程度和科学性就会得到最大限度的张扬;什么时候以打击犯罪、保护社会为己任的司法实务部门以及事实上作为行政官员的立法者在立法中争得了更多的话语权，什么时候立法的工具意蕴和专政色彩就会得到最大限度的扩张。并且，一般说来，在法典的制定或者修订刚刚起步的时候，因为涉及一些框架的设定、概念的厘清、原则的出台、罪名的增删等等，所以常常是学者们的话语天下，因此我们看到了在刑法修订提上日程的时候，经过声讨类推的理论酝酿和积淀的理论工作者很快就拿出了罪刑法定原则的招牌，并且用的是“与国际接轨”的表述方式;而一旦经过“加工”的刑法之通过迫在眉睫、相应的利益主体的部门利益受到现实和紧迫的威胁的时候，这些专司打击犯罪使命的利益部门就会当仁不让，以秩序、稳定、社会或者诸如此类的名目向立法的最终决策者施加影响，使得自己的意志和利益成功地冠以法律的名义。所以，我们看到了，在修订的刑法行将通过的时候，关系国家刑罚权行使和打击犯罪的正当框架的罪刑法定原则的表述终于在“罪刑法定”本身不可阻挡的时候，变成了一种四平八稳的双向表述——在这种双向表述中，参与利益博弈的各方皆大欢喜：对于刑法理论工作者来说，他们成功地在立法中驱逐了类推而推出了“罪刑法定”;而对于实务部门来说，则是他们对于“潮流”和需要的一种迎合和妥协，一种很漂亮的迎合，一种很成功的妥协。但是，在这种双向表述里，立法者尽5管废除了类推制度，但类推的意识以及深植其后的可以突破法律框架行使国家刑罚权的观念非但没有彻底肃清，反而以“罪刑法定”的时髦名义得到了绝好的藏身。二、被曲解的罪刑法定——积极的罪刑法定说及其反驳在97刑法颁布之前的修法过程中，我国学者曾经以满腔的热情致力于对79刑法规定的类推制度的声讨和对罪刑法定理念的宣扬，竭力主张97刑法确认罪刑法定原则。(注：倡导罪刑法定原则的主要有陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第1期;陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期;宗建文：《罪刑法定含义溯源》，载《法律科学》1995年第3期等。而个别反对确立罪刑法定原则的论文则首推侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。)当97刑法第3条终于如愿以偿地规定了所谓的“罪刑法定”后，踌躇满志的刑法学者们先是不惜笔墨、不厌其烦地颂扬了97刑法将罪刑法定原则法典化的历史性进步，(注：有人作过粗略的统计，自1997年至2001年，收入《人大报刊》索引的有关罪刑法定的文章总计109篇，其中1997年有23篇(其中可能包括部分写于刑法修订之前的文章)，1998年有19篇，1999年有18篇，2000年有20篇，2001年有29篇。参见车浩：《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第256页。)尔后又将关注重点从罪刑法定的立法体认转移到了罪刑法定的司法实现问题。(注：代表性的文章有陈兴良：《罪刑法定的司法适用》，载《华东政法学院学报》1998年第1期;李国如、张文：《刑法实施应贯彻罪刑法定原则——论对法无明文规定的严重危害社会行为的处理》，载《法学研究》1999年第6期;樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期等。)当然，也有个别学者在颂扬之余冷静地观察到了97年刑法在确立罪刑法定原则的同时，未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则的局限。(注：6参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第101页以下;周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第254页以下。)然而，随着近年来对一些基本法理问题思考和认识的展开，笔者却愈发疑惑起来，97刑法果真如我们所愿确认了作为根本法治原则的罪刑法定，抑或所谓的罪刑法定仅仅是我们出于对罪刑法定的热切期待而编造的一个善意的神话?回过头来梳理97刑法颁布以来的相关刑法论著，必须承认，沉浸在97刑法典确认了罪刑法定原则的喜悦之中的中国刑法人对于97刑法第3条罪刑法定的具体表述的“中国特色”并没有给予特别的关注和应有的质疑。即使偶尔注意到了97刑法第3条罪刑法定的具体表述与国际通行的罪刑法定表述方式的差异，也大多对97刑法第3条的具体表述给予了简单肯定甚至大力颂扬。(注：唯一的例外可能是两篇颇有另类意味却没有引起人们足够注意的文章，文章的作者对于我国刑法规定的罪刑法定原则的“中国特色”进行了透析与质疑。参见武玉红、徐建峰：《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’的透析与质疑》，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第3期;武玉红：《试论罪刑法定原则的‘中国特色’》，载《政治与法律》2002年第2期。)何秉松教授则更为明确地将97刑法第3条规定的罪刑法定概括为积极的罪刑法定和消极的罪刑法定的二元统一。何秉松教授认为，刑法第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。刑法第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。何秉松教授并且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，7是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。(注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。)应该承认，何秉松教授对97刑法第3条罪刑法定价值取向的双重性的解读更接近于立法本意。此外，薛瑞麟教授与杨书文博士亦对我国刑法第3条罪刑法定的独特表述方式进行了逻辑分析，认为西方刑法的罪刑法定原则的表述属于必要条件假言推断，我国刑法的罪刑法定原则的表述则属于充分必要条件假言推断，两种不同的表述方式，深刻反映了其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于司