国内首例对赌协议无效判例(甘肃世恒VS苏州海富)

国内首例对赌协议无效判例甘肃世恒VS苏州海富案情概要2007年11月前，苏州海富决定投资甘肃世恒（当时名为“甘肃众星锌业有限公司”），并与甘肃世恒、香港迪亚有限公司（甘肃世恒为其全资子公司，下称香港迪亚）及陆波（甘肃世恒法定代表人兼总经理，同时也是香港迪亚的总经理）签订了《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（下称增资协议），主要条款包括：1、苏州海富现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%；2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程，增资协议未约定的，按章程及合同办理；3、协议第七条第（二）项（下称讼争条款）约定，甘肃世恒2008年的净利润必须不低于3000万元人民币，若未达到，甘肃世恒须向苏州海富补偿，甘肃世恒未能补偿的，由香港迪亚履行,补偿款以投资款金额为基数，按实际净利润与3000万元之间的差额计算；4、协议第七条第（四）项约定，若甘肃世恒未能在2010年10月20日前完成上市，苏州海富有权要求香港迪亚按10%的年化收益率回购苏州海富所持甘肃世恒的全部股权。5、2007年11月1日，苏州海富与香港迪亚签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（下称合营合同）。6、苏州海富于2007年11月2日依约向甘肃世恒缴存了出资款2000万元人民币，其中114万余元认缴新增注册资本，1885万余元计入资本公积金。2008年2月29日，甘肃省商务厅批准了增资协议、合营合同和公司章程。随后，甘肃世恒办理了相应的工商变更登记。据法院查明，工商年检报告登记记载，甘肃世恒2008年度净利润为26858.13元。2009年12月30日，海富公司诉至兰州市中级人民法院，请求判令世恒公司、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。一审争论焦点案件的争议焦点为：1、《增资协议书》第七条第(二)项内容是否具有法律效力；2、如果有效，世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任。兰州中院认为：（1）增资协议讼争条款的约定违反了《中外合资经营企业法》第八条以及《公司法》第二十条第一款的规定，应属无效；（2）讼争条款与合营合同约定不一致，以合营合同为准；（3）增资协议并无陆波个人承担补偿责任的约定。由此，认定苏州海富要求三被告承担补偿责任的诉请没有依据。判决：兰州中院2010年12月31日作出(2010)兰法民三初字第71号民事判决，驳回海富公司的全部诉讼请求。二审争论焦点争议焦点：当事人争议的焦点为《增资协议书》第七条第(二)项是否具有法律效力。甘肃高院认为：1、增资协议中关于利润目标无法完成时由甘肃世恒承担补偿责任的约定，违反投资风险共担的原则，参照最高院关于联营合同案件的解答第四条第二项规定，讼争条款的该部分约定属于“明为联营实为借贷”的合同，讼争条款该部分约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效，苏州海富2000万元出资中，除增资的114万余元外，其余1885万余元为借贷款项，根据各方过错，甘肃世恒及香港迪亚应返还借款本金并计付利息；2、陆波个人未就补偿问题向苏州海富作出过承诺，并且，陆波未将相关矿场过户到甘肃世恒名下的争议与本案无关，苏州海富要求陆波个人承担补偿责任没有依据；3、增资协议与合营企业合同的缔约主体不同，约定的权利义务也不一致，并且增资协议、合营合同及章程均已被甘肃商务厅批准，具有法律效力，对甘肃世恒、香港迪亚及陆波所提关于讼争条款已被合营合同所取代而不再具有法律效力的抗辩理由不予支持。判决：撤销兰州中院判决的主文，判决甘肃世恒及香港迪亚向苏州海富返还1885.2283万元及利息，一、二审案件受理费等由甘肃世恒及香港迪亚负担20万元，其余由苏州海富负担再审焦点高院认为：1、2009年12月，海富公司向一审法院提起诉讼时的诉讼请求是请求判令世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款19982095元并承担本案诉讼费用及其它费用，没有请求返还投资款。因此二审判决判令世恒公司、迪亚公司共同返还投资款及利息超出了海富公司的诉讼请求，是错误的。2、海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司均投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但二审法院认定海富公司18852283元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据，本院予以纠正3、《增资协议书》中并无由陆波对海富公司进行补偿的约定，海富公司请求陆波进行补偿，没有合同依据。此外，海富公司称陆波涉嫌犯罪，没有证据证明，本院对该主张亦不予支持。4、在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，本院予以确认最高人民法院判决：一、撤销甘肃省高级人民法院(2011)甘民二终字第96号民事判决；二、本判决生效后三十日内，迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；三、驳回海富公司的其他诉讼请求。一审案件受理费155612.3元、财产保全费5000元、法院邮寄费700元、二审案件受理费155612.3元，合计316924.6元，均由迪亚公司负担。本案启示：1、投资方不能直接与目标企业对赌如果要签订对赌协议，则投资方需将目标公司的创始股东作为协议的相对方。这也是国内大部分PE投资协议采用的模式。在实践中，那种以目标企业为缔约方的做法，确实容易让人联想到投资方从目标企业获得固定收益，而不承担经营风险。同时，从另一个角度看，股东与公司之间签订此类现金补偿条款，还有可能被视为是公司向股东返还出资的一种方式；2、对赌应为双向对赌对赌协议，应该是双向对赌，也就是区分目标企业是否完成预定目标，分别约定不同的履行方案。甘肃世恒案引人关注的一个焦点就是对赌协议的单向性，只约定了如果甘肃世恒完不成净利润目标的“处罚”措施，却没有约定如果完成目标的“奖励”机制，这也是对赌条款的效力得不到两审法院认可的一个没有言明的因素。当然，苏州海富与甘肃世恒之所以这样约定，应该是双方在签约时已按较高的PE倍数来确定目标企业的估值了，所以只有“处罚”而没有“奖励”；3、要打算在A股上市的企业，最好要在上会前将对赌协议清理掉，并如实披露，避免成为实质性障碍。清理的方式包括签订补充协议终止对赌协议的效力，也包括对赌协议已经履行完毕，并且不存在监管认为可能影响股权结构稳定或损害中小股东利益的情形。实践中，几乎所有申请IPO的公司，只要被发审委察觉到的，都会在上会前将对赌协议清理干净