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依法治国与企业治理李友根南京大学法学院目录一、依法治国的基本内涵二、企业经营的场景变革三、企业经营的法治理念一、依法治国的基本内涵（一）为什么选择法治【事例思考：文革的教训是什么】1、国家治理的基本模式：人治与法治2、传统中国的治理模式：人治与德治（1）熟人社会（2）简单社会3、西方国家的治理模式：宗教、文化、传统4、结论：法治中国道路（1）世界普遍规律（2）中国实际国情（二）依法治国的内容总目标：建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。1、五个体系•完备的法律规范体系、高效的法治实施体系•严密的法治监督体系、有力的法治保障体系•完善的党内法规体系2、两个坚持•依法治国、依法执政、依法行政共同推进•法治国家、法治政府、法治社会一体建设3、五个原则党的领导、人民主体地位、法律面前人人平等、依法治国与以德治国相结合、从中国实际出发4、四个实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法二、企业经营的场景变革1、政府理念的变革（1）法定职责必须为、法无授权不可为【事例分析：车辆违章不罚款】外地车辆在长治境内违章，只纠错不罚款－－这是近日出现在长治市各交通要道的醒目提示。如何为外来投资者提供一个宽松的环境，吸引更多的客商来长治投资，是长治市实现跨越式发展面临的迫切问题。然而，在现实生活中，外地车辆违章难逃重罚，直接影响了长治市的形象。新任市委书记田喜荣感慨地说，外地来长治的人，不是来投资的，就是来花钱的，没有一个人是为了违章交罚款专门来长治的，可我们的交警为什么要和他们过不去呢？在全市干部大会上，他提出，对来长治投资者要高看一眼，厚爱三分。（2011年《人民日报》）（2）严格执法依法惩处各类违法行为，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度。【事例观察：人性化执法还是失职】从“眼神执法”、“举牌执法”再到“鲜花执法”，基层城管执法手段从刚性管理走向“柔性创新”的举措屡见不鲜。12月3日中午，一辆城管执法宣传车停在了“锦娘功夫软面馆”门口。宣传车两侧，20余名城管执法人员整齐地站成两队，每当有顾客出入时，便齐喊“饭店没交垃圾处理费”，同时发放依据相关法律法规征收垃圾处理费的宣传单。其后在警方干预下，部分城管人员才离开现场。－－《人民日报》2012年12月7日第11版。（3）行政权力的制约和监督【思考：政府对国有企业的特殊关照？】机场高速公路案件《决定》：健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。创新适应公有制多种实现形式的产权保护制度，加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护。政府干预司法？《决定》：建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。（4）全面推进政务公开《决定》：坚持以公开为常态、不公开为例外原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。2、社会成员的观念变革•劳动者【书面劳动合同制度】《劳动合同法》第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”消费者【王海打假】《消费者权益保护法》第55条第1款：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。最高法院第23号指导案例裁判要点：消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。公益人士与组织【高占祥诉铁道部价格案】北京市高级人民法院行政判决书（2001年）上诉人（一审原告）乔占祥，男，36岁，汉族，河北三和时代律师事务所律师被上诉人（一审被告）中华人民共和国铁道部（以下简称铁道部），住所地北京市海淀区复兴路10号。法定代表人傅志寰，铁道部部长。《民事诉讼法》第55条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。《消费者权益保护法》第47条对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。《环境保护法》第58条对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。（2015年1月1日施行）泰州1219案件3、交易对方与竞争对手的观念技术【早期案例：合同交易】【早期案例：寻呼机竞争】【近期案例：雪中彩影婚纱摄影案】【最新案例：奇虎360与腾讯QQ案】4、结论法治国家建设背景下的经营环境三、企业经营的法治理念•（一）诚实信用，遵守商业道德•【案例：人才市场广告拦截案】•无锡A人才公司18日（星期天）人才招聘大会•无锡B人才公司17日、18日人才招聘大会•无锡B公司15日发布紧急通知，取消18日大会，17日正常思考：法无明文禁止即自由？•1、“法”的内涵与表现形式•2、法条规定的解释【事例：禁止攀折桂花，违者罚款5元】【案例：国内第一例闯黄灯处罚案】《道路交通安全法实施条例》第38条：第三十八条机动车信号灯和非机动车信号灯表示：(一)绿灯亮时，准许车辆通行，但转弯的车辆不得妨碍被放行的直行车辆、行人通行；(二)黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行；3、法律规定的适用：标准人•【案例：玩美女人广告案】•【“农夫山泉有点甜”广告分析】•4、法律原则与精神的适用•【案例：山东起重机厂诉山起重工案】（二）严守法定义务与程序1、消费者知情权与经营者告知义务【案例：化妆品保质期案】消费者刘某购买化妆品，标明安全使用日期至年底，因不知其确切含义，故诉至法院要求告知。一审判不侵权，二审判侵犯消费者的知情权，故要求告知。结论：第一，严格依照法律与国家标准的要求，履行告知义务；第二，从保护消费者的立场出发，提供足够的信息。2、安全保障义务与警示义务【案例：宾馆滑倒案】一美籍华人在某宾馆浴缸滑倒摔伤，称是防滑垫铺反所致，法院认为宾馆未告知铺垫方法，未尽到安全保障义务，承担相应的赔偿责任。其他如：地滑；浴池热水区烫伤；商场玻璃门过于透明致顾客撞头而伤，等。又如：高校游泳池对外开放，一未成年溺水而亡。法院认为，该游泳池无经营许可证、救生人员、医疗人员等，承担赔偿责任。3、第三人侵权与保障义务【案例：银行储户被抢案】储户在取钱后被他人抢走钱包逃逸，诉至法院要求银行赔偿。法院认定，储蓄所未配备保安值勤，经营面积不符合国家规定，故承担相应的赔偿责任。其他：商场开业低价促销，致顾客蜂拥挤踏受伤。结论：依法律、标准采取安全保障措施，特别是安全警示。4、正当竞争与防止垄断不正当竞争（1）假冒商标；（2）擅用他人企业名称、字号；（3）擅用他人商品名称包装装潢；（4）虚假宣传与虚假表示；（5）商业诋毁；（6）商业贿赂；（7）违法有奖销售；（8）侵犯商业秘密；垄断（1）垄断协议：六家LED企业（2）企业集中（3）行政垄断（4）滥用市场支配地位中国电信、茅台五粮液的教训；5、知识产权的法律理念【案例：自行车锁商标案】一企业的自行车锁商标非常著名，但未注册。后被其他企业以300元费用注册后，被禁止使用。最后以30万元购回商标权。启示：企业的商标必须注册才能获得法律的保护。【案例：三毛商标案】江阴第三毛纺织集团设计、申请、注册“三毛”商标，并投入使用。因图像与张乐平“三毛流浪记”中三毛的头像相似，并其家属诉于法院，被判侵犯著作权，并赔偿10万元。后经申请，被商标评审委员会撤销全部注册商标。娃哈哈商标的惊险故事；一休童装商标的隐患。启示：商标设计与选择，必须以合法为前提，即不侵犯他人的权利，如名称权、著作权、肖像权等。【案例：假李逵打败真李逵案】企业工程师开发新产品，欲请求企业申请职务发展专利。厂长担心产品无销路而没有专利价值，故要求工程师先少量生产并试销，市场反响很好，便申请专利并被授予专利权，进行批量生产。周边数家企业效仿后，专利权人企业诉至法院。被控侵权企业们联合提起专利无效请求，后该专利被宣告无效，其他企业可以合法生产。《专利法》第22条：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”启示：依照专利法的要求处理问题。【案例：佛陶集团商业秘密案】•广东佛陶集团陶瓷研究所的冷等静压精细陶瓷辊棒生产技术是国家秘密级技术。1989年底其窑炉技术工人区永超辞职创办金昌陶瓷辊棒厂并任厂长，并聘用佛陶所另一员工担任技术主管，生产同类产品，销售收入400多万元。原告以侵犯商业秘密为由诉至法院，判决赔偿260万元。启示：1、商业秘密对企业的意义：技术信息与经营信息2、如何保护商业秘密：保密义务的约定，规章制度的规定，具体措施的落实；3、企业离职后的竞业限制制度；4、诉讼等维护权利利益；知识产权领域的误区误区一：小企业用不着知识产权？结果必然是产品的普通化，低水平、小规模的发展，完全取决于劳动力低成本的优势，但随着劳动力市场的发展与成熟，这一优势必将被逐渐消除，特别是发达地区。误区二：不求有功，但求无过存在着侵犯他人知识产权的可能。现行专利法中诉讼时效制度决定了权利人“放水养鱼”策略的普遍性；部分企业寻求“侵权经济”与商业维权误区三：知识产权与我无关？知识产权文献的经济技术价值，失效专利的利用。6、内部管理中的法治化•股东会、董事会、监事会的机构与决策•上市公司的特别规定与要求•国有企业的特殊要求•（1）《公司法》第18条：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。（2）国有独资公司的决策《公司法》第66条：国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。（3）国有独资公司•《公司法》第69条：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。•（4）国有有限公司•《公司法》第44条：两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。7、社会责任理念《公司法》第5条“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”社会慈善与公益活动；消费者保护；环境保护；社会舆论；大有大的难处；谢谢大家欢迎批评指正！