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12010春国家赔偿法作业１．国家赔偿的概念？国家赔偿是指国家通过国家赔偿法的规定，通过法定义务对国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害所给予的赔偿。包括对行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的赔偿；对行使侦查、检察、审判、监狱管理职能的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的赔偿以及对人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的赔偿。２．简述广义的国家赔偿的种类？广义的国家赔偿可分为以下几类：（1）国际法上的国家赔偿。即一国根据国际条约或国际协定对另一国所进行的赔偿。（2）宪法上的国家赔偿。即公民的宪法权利受到国家公职人员的侵害时，受害人可以直接根据宪法的规定提起诉讼，请求国家赔偿。（3）民法上的国家赔偿。即国家作为平等的民事主体在经济活动或其他民事活动中侵害了公民、法人以及其他组织的权利所进行的赔偿。（4）国家赔偿法上的国家赔偿。即根据国家赔偿法的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任。３．试论我国国家赔偿的概念与外国国家赔偿的概念相比有哪些特点？我国国家赔偿的概念与外国国家赔偿的概念相比，有以下几点特色：第一，国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提，严格区别国家赔偿与国家补偿这两个概念。第二，国家赔偿包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿。第三，我国引起国家赔偿的原因必须是国家机关及其工作人员行使职权时的行为违法，强调的是行为，因而对国有公共设施造成的损害不予赔偿。第四，我国国家赔偿不包括公立公益单位的侵权活动引起的损害赔偿。４．简述国家赔偿与民事赔偿的区别？国家赔偿是指国家机关和国家工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，国家依法负担经济补偿。民事赔偿是指损害赔偿义务人由于违法或违约，造成他人财产或人身损害，依法应当承担的民事法律后果。国家赔偿与民事赔偿虽然存在着密切联系，但是二者之间存在着许多重要的区别：1．赔偿主体不同。在民事赔偿中，赔偿的主体不一定是国家，侵权赔偿责任由侵权人本人承担；在国家赔偿中，赔偿主体是国家，虽然国家也可能成为民事赔偿的主体，但是国家作为民事主体时不是以公务身份出现的，不是因为职务行为成为赔偿主体的。2．赔偿范围和种类不同。国家赔偿的范围有限，一般比民事赔偿窄，在《国家赔偿法》中，不仅规定了受害人有权取得赔偿的16种情形，在第五条和第十七条里，还列举了国家不承担赔偿责任的9种情形，而且民事错判、轻罪重判、公有公共设施损害，国家也不予赔偿。《国家赔偿法》规定国家赔偿的种类有行政赔偿、刑事赔偿和部分非刑事司法赔偿3种，国家损害赔偿内容仅限于直接损失与财产损失，未将间接损失与精神损失作为国家赔偿的损害内容，而在民法通则中对后两种损失规定了适度的赔偿。3．赔偿原则不同。民事赔偿主要采用归责原则和公平责任原则，归责原则又分为过错责任原则和无过错责任原则两种，另外还有所谓的过错推定原则，它是过错责任原则的一种特殊的表现形式。《国家赔偿法》则采用的是违法原则，在我国只要国家机关及其工作人员的职务行为构成《国家赔偿法》规定的违法行为，即使行为人没有过错，国家也要负赔偿责任；反之，如果国家机关及其工作人员的职务行为合法，即使主观上有过错，国家也不负赔偿责任。4．赔偿程序不同。《国家赔偿法》规定了行政赔偿程序和刑事赔偿程序两种。由于引起司法赔偿的损害事实本身发生在诉讼中，受害人可以直接向有关机关申请赔偿，毋庸提起诉讼，国家赔偿中只有行政赔偿可以由受害人向法院提起行政诉讼。受害人在提起国家赔偿诉讼之前往往要先向赔偿义务机关提出赔偿请求，在得不到解决时方可提起诉讼。而民事赔偿则没有这一前置程序，它适用民事第一审普通程序、第二审程序、审判监督程序和执行程序。刑事赔偿程序有自己的特别赔偿程序。先由赔偿请求人向赔偿义务机关请求其确定违法行为，然后向赔偿义务机关提出赔偿请求。赔偿义务机关应在收到申请之日起两个月内给予赔偿，对赔偿不服或有争议的，可以申请复议。若对复议决定不服，可在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院(中级以上)赔偿委员会申请作出赔偿决定。赔偿义务机关是人民法院的，可以不必经过复议程序，直接向中级以上人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。5．赔偿方式和标准不同。国家赔偿的主要形式是金钱赔偿，而民事赔偿除采用金钱赔偿方式外，还可采用返还原物、赔礼道歉等10余种形式。由于我国是发展中国家，在赔偿标准上，我国《国家赔偿法》坚持赔偿标准应与人民的平均生活水平和国家财力相适应原则，国家赔偿不可能充分填补受害人的实际损失，只是在尽可能的范围内赔偿受害人的损失，赔偿请求人得到的赔偿往往少于其实际受到的损失。民事赔偿采用的是赔偿应与损失相当原则。５．简述国家赔偿与国家补偿的区别？（1）国家赔偿的原因行为必须具有违法或其他可非难的性质；而国家补偿的原因行为则必须具有合法的性质。（2）国家赔偿的范围既包括受到损害的人身权，也包括受到损害的财产权，而国家补偿通常只针对财产权的损失；（3）国家赔偿的对象是特定的，国家补偿的对象多数情况下是不特定的，带有普遍性；（4）国家赔偿的目的是为了挽回已经产生的违法后果，使受害人的合法权益得到恢复或弥补，而国家补偿的目的是为了增进社会公共利益，创设新的法律关系。（5）国家赔偿发生在损害产生之后，而国家补偿通常发生在损害产生之前；（6）国家赔偿纠纷可以通过诉讼解决，而国家补偿纠纷一般不通过诉讼途径解决。６．试论国家赔偿的功能？1）权利救济功能是指当公民、组织的合示权益受到国家机关或国家机关工作人员执行职务行为的违法侵犯并造成损害时，国家赔偿所具有的对公民组织受侵害的合法权益给予恢复或弥补的功能。2）制约与预防功能是指国家赔偿所具有的预防和控制国家机关及其工作人员职务违法侵权行为，促进国家机关加强内部监督和国家工作人员加强自律的作用。3）公务保护功能4）保护海外侨民在受到外国政府侵害时获得救济的功能。5）调整公私利益的功能6）体现民主和标示法治的功能。７．简述国家赔偿的类型？2（1）立法赔偿：我国国家赔偿法未规定立法机关的国家赔偿问题，这说明我国没有立法赔偿。（2）行政赔偿：a因行政机关或公务人员的权力作用违法侵权而引起的行政赔偿。b因公务机关、公务人员或国有企事业单位执行非权力性公务违法而引起的行政赔偿。c军事赔偿。即国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权而引起的行政赔偿。d国有公共设施设置或管理欠缺而引起的国家赔偿。（3）司法赔偿：它是国家对行政行为所致损害的赔偿。８．简述国家赔偿法的渊源？国家赔偿法的渊源即包含有国家赔偿法律规范的各种法律文件形式。不能简单地理解为是国家赔偿法的起源。我国国家赔偿法的渊源主要包括：（1）宪法（2）法律（3）地主性法规、自治条例和单行条例此外，国家赔偿法的渊源还有国家赔偿法律规范的行政法规（国务院制定的规范性文件）、规章（国务院部委以及与有权制定地方法规的地方立法机关相对应的地方人民政府所制定的规范性文件）以及有法定解释权的机关对上述宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章所作出的具有法律效力的立法、行政和司法解释。９．简述国家赔偿法的基本特征？第一，国家赔偿法具有系统的法典形式。第二，国家赔偿法实体法规范与程序法规范寓于一体。第三，国家赔偿法的调整对象是因国家机关及其工作人员违法行使职权形成国家职务侵权赔偿关系，涉及到国家利益与个人利益的平衡与兼顾。１０．简述国家赔偿责任的扩张的具体体现？进入20世纪，尤其是二次世界大战后，国家赔偿立法发展的最明显的趋势就是国家赔偿责任的不断扩张。国家赔偿责任的扩张具体体现在以下几个方面：1．国家赔偿适用范围的扩大。2．公务行为的扩张也是国家赔偿责任的重要表现。3．在归责原则上，无过错责任渐被世界各国所承认的趋势也反映了国家赔偿责任的加重。4．侵权损害的赔偿范围逐步扩大。１１．试论我国制定国家赔偿法的必要性？1.是完善我国社会主义法制建设的必然要求，已成为国家法治程度的重要标尺。2.是建立社会主义市场经济的必然要求。国家宏现调控市场经济的法律手段和经济手段。3.对防腐倡廉，提高行政效率有积极的推动作用。通过国家赔偿，追偿加大公务人员的责任。促进廉政勤政建设。4.是保护公民合法权益的需要。使行政机关在公务活动中侵权行为造成损害得到赔偿，保护公民合法权益。5.有助于消除社会不安定因素，维护安定团结的政治局面。6.是保护我国侨民及出国人员合法权益的需要。对与等原由保护外国人合法权益，对在国外人员享受所在国同等待遇。１２．简述国家赔偿法的立法目的？我国国家赔偿法第1条规定，我国国家赔偿法的立法目的是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，改进工作。１３．简述西方国家国家赔偿责任的主要归责原则及我国国家赔偿法规定的国家赔偿责任的归责原则？国家赔偿责任的归责原则为从法律价值上判断国家应否承担提供了最根本的依据和标准，它对于确定国家赔偿责任的构成及免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程序都具有重大意义。1．西方国家国家赔偿责任归责原则之简介与评析。（1）过错原则（2）危险责任原则（3）违法原则（4）评析a，国家赔偿责任适用主观过错理论，弊病甚多。b，法国在判例基础上建立的公务过错理论，非常独特，有其优越性。c，违法原则以职务违法行为归责的根本标准，实现了认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更加干净、彻底，不再带有丝毫主观虚拟色彩。但违法原则也存在着一些问题需要从理论及立法上予以解决。d，危险责任原则理论正在发展与完善中，将其作为归责原则例外适用于特殊侵权责任（行政危险责任）中，乃世界各国发展的趋势。2．我国国家赔偿法确定的归责原则我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。从行政诉讼法第54条规定的精神看，违法应指违反严格意义上的法律，这里的法律包括宪法、法律（狭义）、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认或参加的国际公约、条约等。违法的种类可以是适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权或者不履行或拖延履行法定职责等。违法的形式可以是作为。也可以是不作为，唯不作为必须以存在法定作为义务为前提。１４．试论我国国家赔偿法规定的国家赔偿责任构成要件？国家赔偿责任的构成要件是指国家赔偿责任的成立必须具备的条件，即国家在具备什么条件下才能承担赔偿责任。在我国，根据国家赔偿法第二条的规定，国家侵权赔偿责任的构成要件由职务行为主体，职务违法行为，损害与因果关系四个部分组成。1．职务行为主体。职务行为主体是指执行国家职务的国家机关及其工作人员。2．职务违法行为。职务违法行为是国家侵权责任中最根本的构成要件，它说明了国家承担赔偿责任的最根本的原因。3．损害。确立国家赔偿责任的目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。我国国家赔偿法暂将损害确定为人身权与财产权的损害。4．因果关系１５．简述我国行政赔偿事项的范围？行政赔偿的范围是指对哪些行政行为造成的损害予以赔偿，对哪些损害不予赔偿，即国家承担行政赔偿责任的领域。具体包括：1、侵犯人身权的违法行为。包括：1）违法挽留或违法采取限公民人身自由的行政强制措施。其中违法限制人身自由的行政强制措施包括a）违法劳动教养；b）违法收容查审；c）违法强制治疗与强制戒毒；d）违法强制遗送；e）违法强制传唤；f）违法行政扣留；g）其他行行政措施。2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为。3）以欧打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为。5）造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。32、侵犯财产的违法行政行为