国际私法复习指导

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资源描述

1考试题型:一、判断题(每小题1分,共5分)二、单项选择题(每小题1分,共15分)三、多项选择题(每小题2分,共20分)四、简答题(回答要点并作简明扼要的解释。3题,共21分)五、论述(共14分)六、案例分析(2道共25分,每小题分标在小题后。)《国际私法》课程学习辅导以中国政法大学出版社出版、赵相林主编的法学本科教材《国际私法》为基准,按章节作以下辅导。第一章国际私法概论(结合教材一、二章)一.理解以下概念的含义涉外民事关系,涉外因素,法律冲突,冲突法调整,实体法调整,冲突规范,国际私法,国际私法的基本原则。二.理解下列问题1.涉外民事关系的产生和特征:(1)涉外民事关系产生的两个条件:(经济条件法律条件)(2)涉外民事关系的三个特征:(涉外因素(或称外国成分),民事性质,是广义的涉外民事法律关系,国际性。2.涉外民事关系法律冲突产生的原因:(1)有关国家法律对同一问题的规定不同,(2)国家法律的域内效力与域外效力的冲突,2(3)受案法院承认外国法律的域外效力。3.调整涉外民事关系的法律:(1)冲突法调整,(2)实体法调整。4.国际私法的范围:(1)涉外民事关系的法律适用问题,(2)外国人的民事地位规范,(3)国际民事诉讼和商事仲裁程序规范。5.冲突规范的主要特点:(1)只能指出应该适用哪国法律来处理民事关系,不能具体确定当事人的权利义务,(2)只有与所援引的某国实体法相结合,才能确定当事人的权利义务。6.国际私法的渊源:(各自的地位)(1)国内立法,(2)国内判例,(3)国际条约,(4)国际惯例。7.国际私法的基本原则:(1)尊重国家主权原则,(2)平等互利原则,(3)尊重国际条约和参照国际惯例原则,(4)保护当事人合法权益原则。8.国际私法与邻近部门法的关系:(1)国际私法与国际公法,(2)国际私法与国内民法,(3)国际私法与区际私法,(4)国际私法与国际经济法。第三章国际私法发展史一.了解传统国际私法理论的几种学说、主要内容及其代表人物:1.法则区别说,2.国际礼让说,3.法律关系本座说,4.既得权说。二.了解现当代国际私法理论的几种学说及其代表人物:1.本地法说,2.结果选择说,3.政府利益分析说。4、最密切联系说三、立法史中的几个最早、第一四.了解海牙国际私法会议的一般情况。3第四章冲突规范与准据法一.理解以下概念准据法,冲突规范,范围,系属,连接点(种类、;理解),单边冲突规范,双边冲突规范,选择型冲突规范,重叠型冲突规范,系属公式,二.掌握以下问题1.冲突规范的概念、结构和类型。(单边冲突规范的典型例子、重叠适用和选择适用的典型例子和区别)2.比较常用的系属公式:(连接点、适用范围)(1)属人法,(2)物之所在地法,(3)行为地法,(4)法院地法,(5)旗国法,(与海事关系的结合,总结和记忆)(6)当事人合意选择的法律,(7)最密切联系地法律。3.准据法的概念与特点:(1)是按照冲突规范的指定所援用的法律,(2)是能够当事人的具体权利义务的实体法。4.准据法确定过程中的几个问题:(1)准据法所属国为多法域国家时准据法的确定,(重点,能结合具体的典型国家分析)(2)新法取代旧法后准据法的确定,(重点《合同法》)(3)准据法所属国对不同的种族、民族或宗教信仰实行不同的法律时准据法的确定,(4)冲突规范援引的法律属于未被法院地国承认的国家或政府时,能否作为准据法,(5)先决问题的准据法。第六章冲突规范适用中的几种制度一.理解以下概念识别,二级识别,反致,转致,间接反致,公共秩序保留,法律规避,外国法内容的确定二.掌握以下问题41.识别的概念和依据:(几种主要的识别冲突)(1)依法院地法识别,(2)依准据法识别,(3)用分析法学和比较法的方法识别,(4)按不同情况采用不同的依据进行识别2.反致产生的原因:(能从题目中给出的事实,推出是那一种类型的反致、表述产生原因)(1)客观原因(2)主观原因。3.关于反致的立法实践:(1)反致、转致都接受,如《奥地利联邦国际私法法规》,(2)只规定接受反致,如《日本法例》,(3)不接受反致和转致,如《伊拉克民法典》。4.公共秩序保留的含义和理论以及运用公共秩序保留的几个问题。我国关于公共秩序保留的法律规定。5.法律规避的概念和构成条件、范围与效力:(结合经典案例分析)(1)当事人的行为是以规避法律未目的,(2)所规避的法律是强制性法律,(3)故意改变或制造与连结点有关的具体事实以达到法律规避的目的,(4)当事人与冲突规范所属国家或地区存在某种联系。6.外国法内容的确定和确定外国法内容的不同做法:(中国实践中的五种方法)(1)外国法内容的确定,也叫外国法的查明,意思是指法院在审理涉外民事案件时,根据冲突规范应该适用外国法,则需要证实该外国法的存在并确定其具体内容。(2)确定外国法内容的不同做法:7.外国法内容不能确定时的解决办法和外国法错误适用问题:(1)以法院地法取代应适用的外国法,(2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。外国法错误适用问题:(1)内国冲突法适用不当导致的外国法错误适用,允许当事人上诉,(2)适用外国法本身所发生的错误,法国、德国、瑞士、比利时、荷兰等欧洲大5陆国家不允许当事人上诉;意大利、奥地利、英国、美国等国家允许当事人上诉。第六章国际私法的主体(结合教材第六章和第七章、第八章)一、掌握以下概念国家及其财产豁免权、外国人民事法律地位,国籍积极冲突,国籍消极冲突,住所积极冲突,住所消极冲突,自然人权利能力,自然人行为能力,法人的国籍,法人的住所二、掌握以下问题1.外国人民事法律地位的几种制度:(1)国民待遇,(2)最惠国待遇,(适用范围极其例外和限制、目前最常用的形式)(3)普遍优惠待遇,(4)不歧视待遇。2.外国人在我国的民事法律地位。3.自然人国籍冲突的解决:能根据国际确定的原则判断可能的国籍、国籍积极冲突的解决):我国国籍法的关于国籍问题的基本原则和具体制度。4.自然人住所冲突的解决:(1)住所积极冲突的解决:(2)我国的规定:(以户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,以经常居住地为住所,(住所不明或不能确定的,以经常居住地为住所,(有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。5.自然人权利能力的冲突:(1)自然人的权利能力因各国对出生、死亡的标准不同而产生冲突,主要是关于失踪宣告和死亡宣告的不同规定的冲突。(2)对自然人权利能力的冲突主要依属人法解决。6.自然人行为能力的冲突:(1)自然人的行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力,各国对此规定不同,6产生冲突,(2)对自然人行为能力的冲突,国际上通行的原则是依当事人属人法。但在适用中形成了一些限制:(依属人法无行为能力而依行为地法由行为能力,视为由行为能力,(对不动产的行为能力,适用不动产所在地法。(我国关于行为能力问题的规定。7.法人国籍的确定(我国确定内国法人、外国法人的标准)8.法人权利能力和行为能力的法律适用原则:一般是适用法人属人法,即通过确定法人国籍来确定法人属人法。9.外国法人的承认:(1)特别认许制,(2)一般认许制,(3)相互认许制。10.国家参加民事活动的法律地位(结合国际私法的主体)总评:注意我国关于身份能力和行为能力的相关规定及其评论第八章民事身份和能力的法律适用(结合第五章略)第九章法律行为与代理的法律适用(本次考试不考核)一.理解以下概念:民事法律行为、民事代理、时效二.理解《代理法律适用的海牙公约》的法律适用第九章涉外物权的法律适用一.掌握以下概念:物权,涉外物权,国有化二.理解以下问题1.物权的特征和种类(1)物权的特征:(权利主体总是特定的,(权利主体对物的直接支配权及排他性,(客体是物。面(2)物权种类:(自物权和他物权,(完全物权限定物权,(用益物权和担保物权,(主物权和从物权。2.涉外物权法律冲突的产生。3.物之所在地法原则:物之所在地法原则是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则。物之所在地法原则决定:(物权客体的范围,(物权的种类和内容,(物权的取得、转移、变更、消灭的条件,(动产与不动产的识别与区分,7(物权的保护方法。适用例外:以下情况排除物之所在地法原则的适用:(运送中的物品,(关于船舶、飞机等运输工具的物权关系,(与人身关系密切的动产问题,(外国法人财产清算的法律适用问题,(无主土地上的物的问题,(外国国家财产的所有权问题。4.国有化法令的域内效力、域外效力以及补偿问题第十章涉外知识产权的法律适用一.理解以下问题1.知识产权法律冲突的产生及特征:(1)知识产权包括工业产权和著作权。(2)知识产权首先是一种人身权,其次是一种财产权。(3)知识产权具有法律确认性、专有性、地域性、时间性的法律特征。2.知识产权的法律适用:(1)适用知识产权的原始国法律,(2)适用被请求保护国的法律,(3)适用行为地法律,(4)综合适用以上三种法律,(5)转让的法律适用。3.保护知识产权的国际公约:(1)《保护工业产权巴黎公约》,(基本原则、主要内容)(2)《专利合作条约》,(3)《商标国际注册马德里协定》,(4)《商标注册条约》,(5)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,(6)《世界版权公约》。4.世界知识产权组织的一般情况。5.我国关于知识产权国际保护的立法情况。第十一章合同之债的一般法律适用原则1.涉外合同之债的法律适用原则相关理论:分割论和统一论、主管论和客观论(发展阶段)2.涉外合同之债的法律适用原则:8(1)意思自治说,是确定合同准据法最基本的理论,有绝对、无限制和相对、有限制两种主张,意思自治的方式有明示和默示。通常认为当事人协议选择的是有关国家的实体法,排除适用该国的冲突规则。(产生、发展及运用)(2)客观标志说,根据“场所支配行为”的原则确定合同准据法,是意思自治说的补充,主要在当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时适用。常用的于合同有关的客观标志(3)最密切联系说,虽仍通过客观标志确定合同所适用的准据法,但对有关各要素进行综合分析后确定与合同有最密切联系的法律,赋予法官较大的自由裁量权。(产生、发展及运用)(4)对最密切联系因素的判定,英美法系国家通常运用“利益分析”、“连接点密集”的方法、大陆法系国家的则适运用“特征履行”的规则。3.我国关于涉外合同的法律适用原则:(1)双方当事人合意选择适用法律的原则,(具体的适用范围)(2)最密切联系原则,(我国实践中依据最密切联系原则确定的连接点)(3)某些合同强制适用中国法的原则,(4)适用国际条约和国际惯例的原则。第十二章国际贸易合同的法律适用一.理解以下问题1.国际货物买卖合同的法律适用:一般采用在合同中订立法律适用条款或由法院或仲裁庭确定所适用的法律两种方式。可能被适用的法律可归纳为:国内法、国际公约、国际惯例。相关国际条约主要有:《联合国国际货物销售合同公约》和《国际货物销售合同法律适用公约》(适用范围和适用根据)2.国际贸易术语(理解术语的内容结合案例判断、运用)国际贸易术语是通过确定买卖双方在交货方面应承担的责任与义务而形成的重要的国际贸易惯例。在国际上影响较大的国际贸易术语解释文件有:(《1932年华沙-牛津规则》,(《国际贸易术语解释通则》,(美国1941年修订的《对外贸易定义》。几种常用的贸易术语有:(FOB——装运港船上交货条件,(CIF——成本加保险费及运费条件,(CFR——成本加运费条件3.海上货物运输合同的法律适用:(注意《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》)(班轮运输合同(提单运输合同):提单持有人有权要求承运人交付提单项下的货物,承运人有责任把提单项下的货物交给提单持有人。提单一经转移,货物所有权也随之转移。目前,有关提单运输的公约主要有:海牙规则、维斯比规则、汉堡规则,我国均未参加。(租船合同:运输大宗货物时使用,包括:航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。当事人可9以在合同中选择适用的法律,在没有选择时,受诉法院或仲裁庭一般船旗国法或合同缔结地法。4.国际航空货物运输合同的法律适用:国际航空货物运输合同是承运人出具的航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