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1参与式侦查程序改革研究摘要：参与式侦查的实质是，在侦查活动中引入辩护方，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查取证行为，表现为辩护律师在场原则。参与式侦查具有重大的理论与实践价值。参与式侦查完全可以实现侦查效率与程序公正的双赢。参与式侦查程序改革在大陆法系国家是一个方兴未艾的议题。在我国，侦查机关垄断证据的收集活动，有损证据收集的合法性与全面性，对公正审判形成巨大威胁,也是酿成冤假错案的直接原因。我国也应进行参与式侦查程序改革。关键词：刑事诉讼法修改侦查程序参与式侦查效率程序公正1996年3月17日，我国八届全国人大四次会议对刑事诉讼法进行了修改，刑事诉讼制度和程序改革在程序正义的道路上取得了重大进展。[①]在侦查程序改革方面，表现为律师参与刑事诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段，从而使侦查程序朝着公开、对抗的方向迈出了历史性的一步。如今，刑事诉讼法再次修改已经进入关键时刻，有关改革理路层出不穷，然而关于侦查程序进一步改革的讨论还不充分。近年来，人们更多地是围绕在侦查阶段建立司法控制机制即对各种强制侦查和秘密侦查手段实施司法审查、建立与落实讯问犯罪嫌疑人全程录音录像制度以及保障律师与被羁押犯罪嫌疑人的会见权、赋予律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权等问题展开讨论，并形成了诸多共识。以上措施，有利于侦查体制的科学建构，有利于加强对侦查活动的监控和强化辩护职能。但对于各种具体侦查行为进行统一性改造以实现侦查取证合法性与全面性问题，并无创新性的研究。这不能不说是一个缺憾。本文将在介绍参与式侦查程序模式的基础上，就我国侦查程序的改革进行探讨。2一、参与式侦查程序评析(一)参与式侦查程序的含义所谓参与式侦查程序是指，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的一种程序设计，即在侦查程序中引入辩护方的参与，表现为辩护律师在场，有权提出请求、评论或保留性意见，并应记入笔录。参与式侦查的主要内容是，律师在控方进行重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。参与，是正当程序的一项基本要素，是保证程序公正的要求，是实现实体公正的保障。程序参与不仅是审判阶段的要求，在侦查阶段同样呼唤程序参与。(二)参与式侦查程序形成的缘由参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。就侦查结构论而言，笔者认为，侦查可分为弹劾式(诉讼式)模式与纠问式(行政式)模式。这种划分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制讯问的特权为依据。不过，现代两大法系国家实行的都是弹劾式侦查，侦查人员采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时，原则上都要经法官审查批准才能实施，同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。从强化辩护职能的目的出发，现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人的权利，并且享有会见保密的权利。事实上，现代两大法系国家的侦查程序可以区分为这样两种结构模式。一种是对抗式侦查模式，另一种是非对抗式模式。所谓对抗式侦查模式，是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证，嫌疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对，各自收集辩护防御与指控证据，为法庭上的对抗做准备。而在非对抗式侦查模式下，侦查程序被认为是警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查3清案件事实的活动，而不主张嫌疑人一方的调查权，并进行限制。一般认为，英美法系国家的侦查模式为对抗式，是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现;而大陆法系国家的侦查模式为非对抗式，是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。在英美法系国家，嫌疑人辩护方有权进行调查活动，而且有发达的私人侦探组织为其提供服务。而在大陆法系国家，证据收集被认为是警察与检察官的事情，警察与检察官均被恪以客观义务，负有全面收集证据的义务，嫌疑人辩护方只能申请调查证据。如法国的学者和法官、律师都认为律师调查取证是英美法传统。实践中，法国律师往往选择申请警察、预审法官进行调查，从而由内政部或司法部承担此项费用。但是，近年来，大陆法系国家的情况有所变化，律师的调查取证活动在一定程度上被接受。如意大利就扩张了辩方的调查权，这是意大利1988年修改刑事诉讼法促成刑事诉讼模式向当事人主义转型的延续。长期以来，审前程序中调查证据的权力垄断在追诉机关手中，这与1988年刑事诉讼法确立的在抗辩中形成证据的庭审方式相抵牾。从实践中的情况来看，辩护律师很少像美国律师那样开展广泛的审前证据调查活动。辩护律师开展调查时都比较谨慎，主要原因是担心牵连进犯罪与违法行为，而且在意大利没有专门的私人侦探职业，更进一步的原因是法官也不太乐于相信辩方调取的证据。为了打破控方在证据形成上的垄断地位，扩大律师在证据收集方面的作用，增加辩方的对抗能力，意大利于2000年赋予辩方调查权。此次辩方调查取证权的改革，是通过2000年12月7日通过的“辩护性调查”的第397号法律加以规定的。[②]该法律在法典中增加了第327条附款和第六章附章(即391条第1附条至第10附条共10个条文)两部分内容。根据规定，在诉讼的任何阶段和审级中，辩护方都有权进行证据调查活动。在初步庭审程序结束之前，辩护方调查收集到的证据归入辩护方卷宗中，与检察官卷宗相对应，初步庭审结束之后，辩护方卷宗归入检察官的卷宗之中。在审前阶段，如果法官需要作出某些决定，可以将辩护方卷宗中的材料提供给法官。具体调查的方式为，当事人可以将调查权委托给律师行使，律师可以自行调查，也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查。在初步侦查4阶段，辩护律师可以收集与案件有关的信息和与被控罪行相联系的信息，辩护律师也可以要求检察官提供某些文件，可以进入私人场所，在检察官事先同意时，可以收集不能重复收集的证据。即便辩护方享有收集证据的权利，但无论如何，辩护方在收集证据方面的能力显然无法和控方相比，因为无论在哪种侦查模式中，追诉方都享有辩护方不可比拟的人力、物力和财力资源优势，其侦查在审前程序中都占据主导地位。事实上，控方收集的证据在数量上要大大超过辩护方。为此，两大法系国家都建立了辩护方分享控方侦查成果的制度。在英美法系国家，控方应将收集到的证据在开庭前向辩护方展示。在大陆法系国家，检控方允许辩护方在审判前阅卷。然而，难以克服的缺陷是，控方在法庭上提出的由侦查人员所收集的证据因可能存在程序瑕疵或者侦查人员主观原因而导致客观性难以得到验证，还存在侦查人员对有利于辩护的证据收集不力的问题。为了保障证据收集的合法性与全面性，对侦查人员的侦查实施监督就显得十分必要和尤为重要。在这种情势下，参与式侦查程序应运而生。参与式侦查打破了侦查程序的封闭性、秘密性与单方性传统，使侦查程序走向开放。参与式侦查已成为世界范围内的普遍实践。究其原因是因为，侦查程序在整个刑事诉讼中的地位越来越重要。现代诉讼理论上实行审判中心主义，整个刑事诉讼以法庭审理为中心。这尤其在英美法系国家一度是正确的，但随着辩诉交易的实践，法庭审理程序不过是比例很低的例外。[③]这使得侦查程序的重要性日渐突现。在大陆法系国家，侦查程序一直居于重要地位，这是因为侦查程序的结果对审判的影响极大，而“如果审判阶段发生误判，通常种子已在侦查阶段种下”。[④]所以，重视侦查程序的公开与公正，刑事诉讼程序重心前移，是不可避免的发展趋势。如日本虽采用了当事人主义，但没有以证人为中心，仍在利用侦查阶段收集的众多证据材料。[⑤]这意味着侦查对审判的影响极大。德国学者克劳思·罗科信教授据此指出，无论基于何种理由的重心前移，提高被告人与辩护人对侦查结果影响的可能性，可以说是当务之急。[⑥]德国目前出现两种改革思路，5即参与式侦查程序与平衡对抗的侦查程序，[⑦]二者都是基于检察官与警察垄断调查权产生极大弊端而提出的对侦查体制的矫正之策，都有利于辩护方对侦查活动的监控，不过，前者强调律师对控方调查的直接监督，后者则属间接方式，更侧重保证侦查的效果。而前者已然成为改革的通说，这就说明强化律师的参与以实现侦查程序公正比强调侦查的单方性以保障侦查效率更具有现实紧迫性。(三)参与式侦查的理论与实践价值参与式侦查具有重大的理论与实践价值。主要表现在以下几个方面：第一，有利于促成侦查程序公正进行，抑制侦查人员的违法取证行为。审判程序的公正性通过审判公开与控辩双方的同等参与来实现，这在两大法系国家都已成为现实。而侦查程序的封闭性、秘密性与单方性则一直在制约自身的正当性。侦查程序公正的首要要求是合法性，即侦查必须依法定程序进行，然而侦查人员在没有监督的情况下，易出现非法取证行为，这是侦查权作为行政权具有扩张性所决定的。辩护方参与侦查，是对侦查人员的一种有效监督和制衡，可以防范程序违法现象，实现程序公正，是侦查人员取证行为合法性的保证。侦查人员犯下的错误虽然可以通过实施非法证据排除规则来救济，但非法证据排除毕竟属于事后的救济，这种救济程序的繁杂性、效果不易实现性以及消极影响的不易消除性使得它具有很大的局限性，只能成为不得已的方式。无庸置疑，律师参与侦查这种事前预防的方式比非法证据排除这种事后救济方式更有效。总之，参与式侦查有利于保障侦查取证活动的合法性。第二，有利于矫正极端功利化的侦查倾向，克服侦查人员取证的主观随意性与片面性，促成侦查客观中立化，实现侦查取证的全面性。由于辩方收集证据能力不足，侦查取证是证据收集的主要来源在有些案件中甚至是唯一来源，因而侦查取证的全面性至为重要，是实现刑事诉讼公正价值的6前提。虽然法律可以要求侦查人员客观、全面地收集证据，[⑧]但是实践证明，难以避免和根本消除侦查人员取证的片面或偏颇。这是由侦查机关具有天然的追诉倾向所决定的。律师参与侦查，就可以抑制侦查人员取证的主观性与片面性，对侦查人员忽视的有利于辩护的证据申请其收集，律师也可以亲自收集或申请法院进行证据保全，以防止因时过境迁而致证据遗失、毁损。辩护方有限度地参与侦查程序不仅不会妨害侦查活动的进行，相反可以防止和纠正侦查中错误的发生，避免重要证据的收集出现人为或过失的偏颇。总之，参与式侦查有利于保障侦查取证活动的客观性和全面性。第三，有利于实现人权保障功能，防止侦查人员侵犯嫌疑人的人身、财产权利。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼(CarlFriedrichV.Savigny)所指出的，“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经常不利关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[⑨]实践告诉我们，警察最易滥用权力。律师参与侦查对侦查人员而言是一种有力的监督和约束，可以切实保护犯罪嫌疑人的权利。如律师参与讯问嫌疑人程序，一方面可以实施对讯问的直接监督，防止侦查人员使用刑讯、变相刑讯、胁迫等不正当的方式获取嫌疑人的口供，另一方面，还有助于协助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。如在英国，律师一般将建议委托人如何在讯问中表现。如果他认为嫌疑人能够提出好的辩护，并能解释事件的经过，他就可以建议回答问题。例如，如果嫌疑人能够完满地解释为什么会在犯罪现场，就可以建议进行解释。反之，如果律师觉得警方的“证据透露”与举证责任不符，并且委托人的回答可能会对自己不利，那么律师就可以建议他不要回答问题。再如律师在侦查人员进行搜查、扣押时在场，就有利于维护犯罪嫌疑人的财产等权利。总之，参与式侦查有利于实现人权保障功能。第四，有利于最大限度地发现真实，实现实体正义。刑事诉讼以惩罚犯罪为目的，必须以真实的发现为前提。也就是说，实体正义的实现，需要借助于事实的发现，而参与式侦查程序无疑使得真实发现更为客观，使得侦查结果更易于为控辩双方所接受。审判程序是刑事诉讼的关键环节，一7方面控方的指控主张能否转化为有罪判决，另一方面被告人能否获得公正审判，无辜者不被错误定罪，都取决于审判程序中出现的证据的品质。毫无疑问，侦查程序中收集的证据对审判的结果影响极大。律师参与侦查程序，有助于提高侦查取证的合法性、客观性与全面性，使审判程序能够建立在公正的侦查程序的基础之上，形成侦查程序与审判程序的有机衔接，实现审判程序的公正与效率双重价值