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1反思中国法学界的“权利话语”-从邱兴华案切入关键词:“权利话语”/邱兴华案/精神病抗辩内容提要:在中国法学界稳居支配地位的“权利话语”在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷，不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。在关于邱兴华案的讨论中，“权利话语”暴露出它的先天不足，几乎完全忽略了保护精神病人抗辩权所必需的复杂社会条件。“权利话语”自上个世纪八十年代在对抗“阶级斗争话语”中开始形成并逐渐流行，很快就成为中国法学界的主流话语。“权利本位”的学术讨论长盛不衰，其主要思想抢先进入各种版本的法理学教科书，差不多已成为唯一的正统学说。以“某某权利研究”命名的学术文献(尤其是硕士和博士论文)层出不穷，蔚为大观，据说可以汇集发展为一个“权利学派”。学者们“越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。”“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”已成为学者们首要的学术使命并构成了“权利时代的理论景象”。二十多年来在所有围绕法律热点问题和轰动案例的讨论中，“权利话语”几乎无一例外地担当了主角。诚如张文显教授和姚建宗教授在他们的《权利时代的理论景象》一文中开篇所指出的：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。”①毋庸置疑，“权利话语”的流行对于培养公众的权利意识和法律意识、促进司法机关和执法机关的法治观念起到了非常重要的作用，在特定的历史条件下，也为国家意识形态摆脱“极左”思想的控制提供了重要的话语和观念资源。更为重要的是，在权利保障机制尚未起步的时候，“权利话2语”可以提供一个正确的舆论导向。但是，我们同时也应当看到，在解决具体法律问题或对某个特定社会问题提供制度性建议的时候，“权利话语”却显得软弱无力，以“权利话语”为依托的学术理论既缺乏描述性功能，又缺乏规范性功能——不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。正如本文借助邱兴华案的讨论将要揭示的，精神病抗辩以及精神病司法鉴定制度所涉及的许多复杂社会问题是“权利话语”无力触及更无力深入探讨的，在目前精神病司法鉴定制度尚不完善的条件下，争取为邱兴华做精神病鉴定的主张如果仅仅诉诸于“权利话语”来表达或论证，就会显得激情有余而论证不足。一、案件与问题2006年全国最为轰动的案件是发生在陕西汉阴铁瓦殿道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事(怀疑受害人调戏其妻)连杀十人，手段残忍，在逃期间又杀死一人、重伤二人，邱兴华遂有“杀人恶魔”之称。8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案，10月19日，被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服，提起上诉。12月28日，陕西省高级人民法院二审维持原判，邱兴华已于宣判当日执行死刑。这起案件之所以引起轩然大波，不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为这些争议涉及到了“普遍人权”和“程序正义”等令人生畏的法学理论问题。案发不久，当警方全力搜捕邱兴华的时候，精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔走，希望办案机关委托鉴定机构对邱兴华做一次精神病司法鉴定，但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授则认为邱兴华只是变态人格，不是精神病人，因此具有刑事责任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现，文章作者陈志华律师(司法3精神病学硕土，具有多年的精神病学鉴定经历)明显倾向于刘锡伟的意见②。在邱兴华提起上诉后，其妻子何冉凤以被告人家属身份向陕西省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更为引人注目的是，京城高校五位法学家联名于12月11日通过网络发出公开信，吁请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序③。网络媒体和平面媒体对邱兴华案的频繁报道引起了人们对邱兴华案的强烈关注，舆论众说纷纭。多数评论支持专家们的意见，认为法院应当为邱兴华进行精神病司法鉴定;也有不少网络评论批评精神病专家和法学专家是无聊“炒作”，是“专家干预司法”，是为“杀人恶魔”保命，是为某个群体(精神病鉴定专家)“牟取利益”。当二审法院以上诉人邱兴华“无反常精神表现”为由驳回精神病司法鉴定申请并判处邱兴华死刑之后，争论仍然没有平息。新浪网举行“你认为邱兴华是否该进行司法精神病鉴定”的调查，在参与调查的近6万名网民中，有63.78%的网友选择了“应该”，认为这是案犯邱兴华应当享有的权利。值得注意的是，主张为邱兴华进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的专家学者无一例外地使用了在中国法学界稳居主流地位的“权利话语”，大家都呼吁要保障精神病人的“合法权益”，包括其基本人权以及作为被告人的诉讼权。五位法学家的联名公开信声称：“被告人依法享有辩护权，享有提供证据的权利。只要有合理怀疑，申请鉴定就应当是被告方的当然权利，尤其是死刑案件。”④公开信的执笔人法学专家何兵在二审判决前还提出，如果鉴定申请被法院在判决书中直接否决，当事人甚至失去了提出异议的权利⑤。法学专家和精神病专家之所以围绕着邱兴华案大做文章，其关注的范围显然不限于邱兴华的个人生死，也不限于亟待完善的精神病司法鉴定制度，他们更深刻的用意是“通过制度改造，将宪法所确立的保护基本人权的原则落实到具体的法律制度上。”⑥同时希望法院由此开创一个将被告人4抗辩权置于优先地位的典型判例，并趁机培育法律职业界乃至整个社会尊重基本人权的观念。《南方周末》法制版主持人郭光东的署名文章更是明确声称：“鉴于邱兴华案的极大关注度，无论最终邱兴华被判有罪与否，一个公正、透明的司法鉴定过程本身，就是向全社会播撒人权观念、传播法的精神的一节大课堂，或许还是中国司法文明史的一个里程碑。”⑦对致力于“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”的远大目标的法学家们而言，邱兴华案的出现可谓天赐良机。我尊重这些专家学者的良苦用心。如果单纯着眼于邱兴华案的法律问题，我也无意反驳法学专家们的意见，事实上，这些意见也基本合乎现行法律制度的内在逻辑。但若把视野扩展到围绕邱兴华案的争论所涉及的法学理论问题，就会发现有许多问题值得深入探讨。我更加关心的问题是，“权利话语”是怎样论证的?它忽略或掩盖了什么?为什么当人们(尤其是法学专家)在批评法院对邱兴华案的判决结果的时候，都不约而同地使用了“权利话语”?为什么法院以及持反对意见者在对抗这些“权利话语”时显得力不从心?“权利话语”在中国法学界和法律职业界的支配性地位意味着什么?其后果如何?借助于邱兴华案，我试图对上述问题做一些反思性探讨。二、“权利话语”是怎样论证的?应当承认，专家们吁请法院为邱兴华启动精神病司法鉴定程序是有理有据的，在他们看来，“鉴定无非是一种程序，鉴定结论也无非是一种证据，判决最终由法官作出。”⑧法学专家何兵在接受记者采访时表示，邱兴华案并不复杂，法学家们无非是请求法院为邱兴华做一次精神病鉴定，目的是“先把这个事情搞清楚”，而不是主张绝对不能对邱兴华判处死刑——“你最多不过给他鉴定一下嘛，有什么事儿呢?不妨碍你的审判。”⑨然而问题并非像专家们所想像得那么简单，二审法院之所以固执地拒绝为邱兴华做精神病鉴定，也不像某些学者所猜测的，是出于原始的“杀人偿命”观念，“法官快速结案的冲动”，“不当的‘错案追究制’的掣肘”，以及“所谓‘民意’、‘民5愤’的牵制”⑩。根据目前的司法鉴定制度，只要邱兴华被精神病专家鉴定为因患有精神病而不能辨认或不能控制自己的行为，法院就只能做出无罪判决，这多半意味着“杀人恶魔”将会重返社会。更让司法机关担心的是，一旦为邱兴华案启动精神病司法鉴定程序，大量类似案件的判决结果以及由此引发的社会后果将难以预料也难以控制。免除精神病人刑事责任的法定依据是《刑法》第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”为什么法律会免除精神病人的刑事责任?是为了保护精神病人的豁免权吗?“权利话语”的使用者也许会这样不假思索地回答。然而，所谓“精神病人的豁免权”只是法律免除精神病人刑事责任的另一种表述，而不是一个解释。面对进一步的追问——为什么法律应当保护精神病人的豁免权?——“权利话语”就只能借助于“道德话语”来敷衍，答案无非是，杀死或监禁一个不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人是“不人道”的，是“一种耻辱”，是“历史的倒退”(11)。然而这些道德判断只是规定的结果，而不是论证的结果。“权利话语”以及作为其基础的“道德话语”很少考虑道德判断赖以形成的社会条件，也因此无法应对更进一步的追问——在我们的社会中，为什么杀死或监禁精神病人被视为“不人道”?为了给精神病人的豁免权提供“法理解释”，郭光东写下了一段很有代表性的文字：“现代法治之所以赦免、减轻一个精神病人的罪责，就在于法律只能处罚有主观恶意的人，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，完全不适用“好汉做事好汉当”的习例，无论其如何危及社会，都非出自他的自由意志，国家只能医治他、保护他而不是惩罚他，因为处罚于他不仅毫无意义，反倒是一种毫无人道的做法。这，彰显的正是一种大慈悲的人道主义情怀，是一种文明的法治精神。”(12)6这段文字的最大问题是缺乏社会科学的支持。惩罚精神病人之所以在任何社会都令人遗憾，其原因不在于这种做法“毫无人道”，也不在于精神病人犯罪“都非出自他的自由意志”，而是因为惩罚精神病人不会产生任何威慑、激励或矫正的效果。威慑理论(这是关于犯罪与惩罚的主流经济学理论)的基本假设是罪犯在总体上对外部环境的刺激都会做出反应，个体罪犯因此被假设为具有稳定偏好和追求预期效用最大化的“理性人”，然而精神病人(根据定义)却是不理性的，他们不具有辨认或控制自己行为的能力。如果刑罚的目标仅仅是威慑，那么惩罚精神病人完全是一种社会浪费。然而威慑并不是刑罚的唯一目标，刑罚的另一个目的是预防犯罪或者剥夺潜在罪犯的侵犯能力。如果可以合乎情理地预测到，某些人如果不被处以刑罚，就肯定会对他人、社会构成极大的侵犯威胁，就有理由通过监禁或死刑以剥夺其侵犯能力，即便他尚未真正实施犯罪，或者即便他能够支付相当于监禁损失的罚金(13)。对待精神病人犯罪的两难选择恰好反应了刑罚的威慑目标和预防目标之间的激烈冲突，刑罚偏向于哪个目标在很大程度上取决于国家支付能力和经济发展水平。古代社会之所以通常不会免除精神病人的刑事责任(14)，不是因为古代社会惨无人道，而是因为其政府财政无力承担强制医疗所需要的巨额开支。在这种社会条件下，精神病人的豁免权既不会获得社会承认，也不会受到法律保护;惩罚精神病人既不是社会的耻辱，也不会被视为“不人道”。任何道德判断都不能独立于特定的社会条件，脱离特定社会环境的超越性道德原则只存在于人们的想像之中。一个社会之所以看上去比另一个社会更加文明、更加人道，最重要的原因是，前者有能力而后者没有能力拒绝去做一些令人于心不忍的事情。7如今在我们看来，溺婴、鼓励老人自杀、奴隶制、窥探隐私以及刑事连带责任都是“不人道的”。然而，在一个极度饥馑的社会中，如果婴儿或老人的食物消耗会对青壮年的生存构成威胁，杀死婴儿或老人的现象就会司空见惯，甚至还会形成鼓励老人自杀的社会舆论(15)。当征服者者不能养活或释放战俘的时候，奴隶制不仅不野蛮，而且——与杀死战俘相比——显然文明得多(16);初民社会没有官僚机构和警察系统，因此否认隐私权就是一种社会控制的合理手段，可以有效降低犯罪率(17);与此相似，大规模的刑事连带责任降低了中国古代政府的管理成本，并维持了一种低成本的民间预警机制，尽管“株连”会给许多无辜者带来厄运，但如果没有这种制度，就可能会有更多的人丧身于频繁发生的叛乱之中(18)。同样的道理，尽管杀死或监禁精神病人的做法是残忍的，但如果除此之外国家和社会对于防范精神病人的暴力侵犯别无他途，那么免除精神病人的刑事责任就会造成更加残忍的结果。社会之所以能够容忍一种不人道的行为，往往是为了避免更大的不人道。三、“权利话语”忽略了什么?免除精神病人的刑事责任以及保护精