反担保措施的注意事项

1反担保措施的注意事项第一章反担保概述一、反担保的概念反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。二、反担保的形式《担保法》规定了五种典型的担保方式，依据反担保的性质，反担保的形式典型担保方式分为保证、抵押、质押。第二章保证的注意事项第一节保证人资格的注意事项对于保证，最重要的注意事项就是保证人的资格。这里对保证人的资格的注意事项进行总结：一、保证人的基本资格要求——代为清偿能力《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。——这在性质上属于指导性条款，不具有强制效力。所以《担保法解释》第14条又规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。但是做为担保公司，反担保保证人首先要有代偿的能力。二、提供保证的合格主体和禁止主体（一）合格主体1、具有民事行为能力的自然人；2、企业法人；3、金融机构；从事经营活动、非属公益性质的社会团体；24、其他经济组织；《担保法解释》第15条：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（二）禁止主体1、国家机关（《担保法》第8条，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），包括党委、人大、政协、政府（含乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，而且无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内；3、企业法人的职能部门；4、未经授权的企业法人的分支机构；5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。虽然法律没有明确规定，但是实际中需要注意以下特殊主体的担保资格：1、企业法人联合体的担保行为无效企业集团只是具有一定规模的企业法人联合体，并不拥有独立承担民事责任的资产，不具有法人资格，不具备作为担保主体的资格。如果其出具最高额保证，则违反了《企业集团登记管理暂行规定》关于“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，进行经营活动”的规定，该担保行为应认定为无效。注意：××集团公司、××集团（股份）有限公司的区别集团公司：《公司法》中并无集团公司的概念，但是在现实中存在集团公司的概念。集团公司，在国家有关规范性文件中均称为企业集团，但在工商注册时，一般称为某某集团公司。企业集团由母公司、子公司、参股公司以及其他成员单位组建而成。母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人；企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。集团公司不具有法人资格，注册后工商机关颁发《企业集团证》。全国级集团公司成立条件：1、企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家控股子公司；2、母公司与其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上；3、集团成员单位均具有法人资格。3省级集团公司成立条件：1、母公司的注册资本为3000万元以上；2、有三个子公司（即控股企业）；3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为6000万元以上。市级集团公司成立条件：1、母公司的注册资本为1000万元以上；2、有三个子公司（即控股企业）；3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为2000万元以上。集团有限公司：没有特殊限制，但是在山东省工商局冠有集团字样的有限公司名称无法得到核准，在济南市工商局可以注册。集团有限公司属于独立法人，可以独立承担民事责任。但是其偿债能力一般较弱。2、村民委员会一般认定具有担保资格。但是是否必须按照下列方式进行决议存有争议：《村民委员会组织法》第17条规定：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。”第19条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”对于村民委员会以集体林地抵押行为效力的答复（最高人民法院【2003】民二他字第28号）按照《村民委员会》第5-3条“村民委员会依照法律规定，管理本村属于属于村民集体所有的土地和其他财产”的规定和该法第19条所规定的涉及村民利益的法定事项，村委会必须提请村民会议讨论决定，方可办理的精神，该村委会的抵押行为属于无权处分行为。请示所涉案件现无证据证明该村村委会的抵押行为事后得到了全体村民的追认，因此，按照《合同法》第51条的规定，村委会签订的抵押合同无效。我国法律明确规定村集体财产的所有权属于全体村民集体享有，任何人均应推定知晓法律的规定，包括债权银行，因此村委会在缔约过程中未提供村民会议决议，银行即与其签订抵押合同，不构成民法中的善意取得，不具有《合同法》第49条、第50条规定的抗辩权。3、居民委员会至于与农村村民委员会具有相似地位的城市居民委员会，笔者则以为两者在该问题上并不具有完全意义上的相似地位，后者不具有负担拥有集体土地和组织生产等重要的经济使命，主要职能是以组织居民生活有关的公益性事业，因此不宜赋予担任保证人的资格。4、经营活动具有一定公共服务性质的企业法人担保行为有效。如自来水公司等。保证人领取企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位，此种性质的法人提供担保有效。----长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案（最4高人民法院【2004】民二终字第262号民事判决书，判决时间：2005年3月11日，原载于《最高人民法院公报》2005年第9期）5、县级以上供销合作社联合社自1999年1月28日之后不能为保证人《最高人民法院研究室关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题的复函》（1999年6月30日法研[1999]10号）河南省高级人民法院：你院豫高法〔1998〕152号《关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人的请示》收悉。经研究，答复如下：1999年1月28日国务院国发〔1999〕5号《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》的规定，全国供销合作总社和省、市（地）级联社“所需经费列入同级财政预算，不再向所办企业提取管理费”；县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调，在性质、组织、经费等方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。因此，1999年1月28日国发〔1999〕5号文件发布后，县级以上供销合作社不符合《担保法》第七条的规定，不能作为保证人。但1995年2月28日印发的《中共中央、国务院关于深化供销合作社改革的决定》规定：“各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动自主权。”所以，在1999年1月28日国发〔1999〕5号文件发布前，供销合作社联合社符合《担保法》第七条规定的，可以作担保人。6、代表处最高人民法院关于《对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函》（[2002]民四他字第6号，2003年06月12日）上海市高级人民法院：你院2001年12月27日（2000）沪高经终字第587号《关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示》收悉。经本院审判委员会讨论，答复如下：外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其所代表的外国企业承担法律责任。本案中，南通市对外贸易公司是在大象交易株式会社上海代表处的介绍下与金达莱国际贸易有限公司形成委托代理关系的。在整个业务活动中，大象交易株式会社上海代表处一直以大象交易株式会社的名义与南通市对外贸易公司商谈、签订买卖合同5和提供担保。该代表处在买卖合同上加盖大象交易株式会社的印章以及在担保书上加盖大象交易株式会社上海代表处的印章的行为，均代表大象交易株式会社本身，应由大象交易株式会社直接承担民事责任。7、保证人的配偶应否对担保之债承担责任(保证人的配偶不应对担保之债承担责任)个人承诺承担无限连带责任，配偶是否必须签字？答：首先，必须明确无限连带责任的实质。我国现行《担保法》及其相关司法解释中所确定的典型和非典型担保方式中并没有关于无限连带责任的提法，而一般情况下提供担保的人都会承诺以自己或者夫妻（亦或家庭）的全部财产承担“无限连带责任”，就其实质而言，这种担保更近似于担保中的连带责任保证，应该适用担保法中的“连带责任保证”的规定，对于承诺人而言，此种承诺属于保证债务。2、其次，因为保证债务不是用于家庭共同生活，所以保证债务不属于夫妻共同债务。所以自然只能由作出承诺的一方以个人财产或者夫妻共同财产承担，而不能由另一方的财产承担；而且这里涉及到共同财产的认定问题。3、再次，此点也极为重要，根据合同相对性原则，诉讼时的被告应该是在承诺书上签字的人（济南现在所有法院，如果配偶没有签字，在列被告时均不允许列配偶；即使列配偶，也会败诉）。那么判决书中承担责任的人应该是承诺人，但是在这个判决书中并不会对上述夫妻共同财产进行实体审理，判决书中自然不会有以夫妻共同财产偿还的内容。这样导致申请执行过程中，各地法院认识不一，大部分法院以“没有对夫妻共同财产实体审理”为由，不予执行在配偶名下的财产。综上，如果个人承诺承担无限连带责任，想由配偶也承担责任的话，配偶最好签字。第二节保证合同形式的注意事项一、以反担保保证人身份在合同上承保的形式仅以保证人身份签字盖章，即使没有约定保证范围、责任方式、保证期间，也成立保证关系。我国担保法规定的任意条款不仅严厉，而且完整，可以对保证责任的全部内容进行推定。二、反担保保证人单方面出具的保证承诺书形式保证承诺书虽然属于保证人的单方行为，但是如果债权人接受则构成保证合同，就不再是单方法律行为。三、安慰函（督促函）安慰函，指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。安慰函不是保证合同，但是在特殊情况下，安慰函因具备保证合同的内容构成保证担保。6督促函（安慰函）多出现在子公司对外借款时，母公司或上级单位向债权人发函承诺：如果债务人不还款时，我公司会督促该公司还款。这种情况要仔细分析函件的内容，看当事人是否有担保的意思表示。如果与合同无关的第三人向债权人出具督促函，但没有明确表示承担保证责任或者代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。四、担保合同约定，第三人以其自有房产保证主债务的履行，既没有办理抵押登记，也没有约定保证期间，应认定是保证还是抵押？答：这种约定既不是保证，也不是抵押，而是一种非典型担保。当事人是以特定的财产提供保证，不违反法律法规的强行性规定，应尊重当事人意思自治，合同有效，按照约定进行判决。首先，以上约定不应认定为抵押。当事人之间没有设定抵押的意思表示，也未办理抵押登记手续，因此不能认定成立抵押，不具有担保物权的效力。其次，以上约定不是担保法意义上的保证。法律规定的保证是一种信誉担保，是以自己所有的不特定的财产进行担保，以上约定不是法律规定的保证，不能