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1劳动合同法框架下的劳动合同变更制度思考——兼论企业用工自主权的激活劳动合同变更制度是《劳动合同法》中的重要制度之一，是企业用工自主权在劳动合同履行过程中的集中体现。但《劳动合同法》中关于变更劳动合同的直接规定只有第三十五条，即“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。其中确立的协商一致原则，在实务中已普遍形成了只要一方想调整劳动合同既有约定就必须与对方协商一致的相对固化观念，在当前经济大环境下对企业用工自主权的实现形成极大的束缚。笔者在本文中，以劳动法律师视角，结合广东省的实务，对现行《劳动合同法》框架下的劳动合同变更制度进行细梳理、再认识和实务反思，以期在制度依据和实务操作两个层面“激活”企业通过行使劳动合同变更实现用工自主权的通道。一、劳动合同变更的内容《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同的必备条款包括：1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3.劳动合同期限；4.工作内容和工作地点；5.工作时间和休息休假；6.劳动报酬；7.社会保险；8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。从当事人意志能否决定对相关内容进行变更的角度，笔者认为可将前述内容分成四个类别：（一）不得变更条款。劳动合同中的主体条款，即劳动合同中关于用人单位与劳动者的记载，不得以变更方式进行更换。基于劳动关系的主体特定、劳动合同中权利义务的对应性，用人单位与劳动者不能通过变更方式修改劳动合同中的主体。一旦主体发生变动，原劳动合同就发生了质的变化，不再是原来主体之间的权利义务内容了，而是新的主体之间建立的新权利义务关系。因此，原劳动部在1997年曾发文明确规定，在实行劳动合同制度后，劳动者离开原用人单位进入新用人单位应当通过解除劳动合同并与新用人单位签订新劳动合同的方式实现。按照《劳动合同法》的规定，解除劳动合同的过程必然会涉及到是否符合解除条件、是否产生经济补偿、代通知金甚至违法解除赔偿金等问题。为避免这个后果，实务中主要有两种情形：一是国有企业（含国有绝对控股，下同）将员工劳动关系转移到另一家关联国有企业时，往往采取计划经济时代的“调动”、“商调”、“人与资产成建制划转”等方式，从而使员工劳动关系连同对应工作年限等发生转移，由新国有企业整体承接，此过程中不产生经济补偿等经济责任。广东省人民政府印发的粤府办[2006]25号文中明确此情形下不得支付经济补偿。2二是非国有企业将员工劳动关系转移到另一家关联或者非关联企业时，则往往采取三方直接协商转移劳动关系方式，三方达成一致后由新企业承接员工劳动关系和相应工作年限，三方约定此过程中不发生经济补偿等经济责任。（二）只能优化条款。劳动合同中劳动基准、社保等法定事项条款，即工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等，此类条款属于法律法规作出强制性规定的事项。例如工作时间只能是标准工时制、综合计时制或者不定时工作制，必须执行年休假等休假制度，必须执行最低工资标准制度，必须执行社会保险参保缴费规定，等等。用人单位与员工不得通过协商的方式将其取消，或者变更后的标准比法定标准更低、更差，而只能通过协商方式提高标准，使之优于法定标准。（三）变更效力受限条款。劳动合同期限条款，在正常情况下允许企业与员工通过协商方式进行调整，但因为《劳动合同法》建立了“连续订立两次固定期限合同”后须订立无固定期限劳动合同的保护制度，劳动合同期限条款即与计算固定期限合同订立次数建立了直接关联。2008年来部分企业通过反复延长原劳动合同期限的方式，试图控制订立固定期限合同次数，规避订立无固定期限劳动合同的责任。由此，广东省高级人民法院与原省劳动争议仲裁委员会在2008年联合印发的《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十二条明确“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为”，将此类行为纳入可被认定无效行为的范畴。深圳市《和谐劳动关系促进条例》第十八条更是直接规定“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同”。人社部起草的《实施劳动合同法办法稿》（2015年6月版）也有类似的条款对劳动合同期限条款变更的效力进行限制。（四）允许自主变更条款。除前述三类条款外，劳动合同中的工作内容与工作地点及非必备条款，均允许企业与员工进行自主变更，但需要遵守《劳动合同法》第三条和第二十六条等规定。三、劳动合同变更的情形如本文开篇所述，《劳动合同法》直接规定劳动合同变更的条款只有第三十五条，但实际上《劳动合同法》其他条款和《劳动合同法实施条例》、最高院相关司法解释、广东省地方性规定（含指导意见、纪要、参考意见等）中，对劳动合同变更的情形进行细化、扩展。从允许作出变更决定的主体是否为企业单方的角度，笔者认为可以分为如下四大类。（一）企业与员工协商一致变更。3这是最通用的变更方式，企业与员工遵循平等自愿、诚实信用原则，就劳动合同约定事项进行沟通协商，达成一致后以书面方式进行固定，从而实现劳动合同变更。企业需要尊重员工在协商过程中的真实意愿，不能欺诈、胁迫或者趁人之危使员工违背真实意思表示而达到变更目的。同时，企业务必关注员工在协商过程中是否处于完全民事行为能力状态，部分员工如正处于精神疾病发病期导致其不能自主表达真实意愿，由此达成的变更协议将被认定为无效。（二）企业单方决定变更，但需兼顾合理性。《劳动合同法》除前述第三十五条直接规定了变更情形外，还在第四十条中授权企业在符合条件时行使单方变更劳动合同的权利，并将该权利同时设定为单方解除劳动合同的前置、必要的义务。这个既是权利又是义务的特性，在实务中往往导致企业在行使该单方变更权时投鼠忌器。从广东省情况看，本地化的规范性文件、裁审指导意见等也对企业单方变更权作出了细化的规定。具体分析如下：1、第四十条第（一）项：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。本条所隐含的企业单方变更权的行使条件是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作”，即企业必须固定证据，证实员工非因工伤病、已依法安排医疗期、期满后员工不能从事原工作后，就拥有了“另行安排工作”的权利。在此情形下，企业可以结合员工伤病实际、技能特长单方作出决定，安排员工从事其他的工作，且“岗变薪易”。为了避免引起与员工之间的纠纷和裁判机构的不利推断，企业还需要考虑薪酬变动幅度不超出合理范围。从义务角度来看，企业必须“另行安排工作”，并进一步固定证据证实员工仍然不能从事该“另行安排的工作”，才能依法解除员工劳动合同。实务中大量案例表明，企业未履行该义务而直接解除员工劳动合同的往往都被认定为违法解除而须对员工承担赔偿金支付责任。即使企业依法解除劳动合同得到支持，其解除时须提前30天书面通知员工或者对此支付代通知金，解除后还需支付经济补偿，员工伤病后被鉴定为10级以上伤残的还产生6-12个月工资标准的一次性医疗补助费。2、第四十条第（二）项：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。本条所隐含的企业单方变更权的行使条件是“劳动者不能胜任工作”，即企业必须固定证据，证实员工所担负的工作职责、需要完成的工作目标任务、因自身原因未能有效履行职责或者完成目标任务后，就拥有了单方对员工安排“培训或者调整工作岗位”的权利，且“岗变薪易”。同样，为了避免引起与员工之间的纠纷和裁判机构的不利推断，企业需基于员工技能特点合理安排新的岗位，或者基于提升员工技能而安排其接受培训，且薪酬变动幅度不超出合理范围。从义务角度来看，企业必须安排“培训或者调整工作岗位”，并进一步固定证据证实员工仍然“不能胜任工作”，才能依法解除员工劳动合同。实务中大量案例表明，企业未履行该义务而直接解除员工劳动合同的往往都被认定为违法解除而须对员工承担赔偿金支付责任。即使企业依法解除劳动合同得到支持，其解除时须提前30天书面通知员工或者对此支付代通知金，解除后还需支付经济补偿。此外，在上述第1、2点情形中，实践中还出现以下现象：企业依法对员工安排培训或者安排其他工作岗位时，员工以多种理由拒绝接受企业的任何一种安排而消极怠工。对此，是否支持企业以员工严4重违反规章制度为由解除劳动合同，各地仲裁机构、法院对此没有统一的裁判标准，甚至作出截然相反的裁判结果，导致企业无所适从。3、《广东省劳动合同管理规定》第十七条：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。但下列情况除外：（一）发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾；（二）因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动；（三）法律、法规和规章规定的其他情况”。其中，“因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动”是企业较常采取的变更方式。企业在证明基于生产、工作需要的前提下，有权单方决定在本企业内部的不同部门、工种、岗位之间临时调整员工的工作内容，而不需要征得员工的同意。但本条规定未明确“临时”该如何界定，也没有明确是否允许“岗变薪易”。4、广东省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第22点：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”。本会议纪要不属于规范性文件，不能作为裁判机构处理此类争议的依据，但作为裁判指导意见，在广东大部分仲裁机构、法院得到普遍认同。该指导意见被业内认为是细化企业用工自主权行使条件的首创。按照该指导意见，企业在提供证据证实基于生产经营的需要的情况下，有权单方对员工的工作岗位作出永久性变更的决定，不需要征得员工的同意。当然企业须确保变更后员工工资水平不降低、须证实不具有侮辱性和惩罚性，且该变更不涉及其他法律法规领域的违法性。为了平衡员工利益，在要求具备如此“严苛”条件的同时，该指导意见认为员工有权在一年的仲裁时效内对企业的调整安排进行后续监督，一旦不符合前述条件，则享有异议权和被迫解除劳动合同并领取经济补偿的权利。可以形象一点地说，广东此举实质上仅仅为企业行使用工自主权“推开了厚重大门的一条狭窄缝隙”，“大门边伫立的壮士时刻准备着关上这条缝隙”。江西省也有类似的裁判指导意见，不同之处在于员工的异议权行使期间缩短为3个月内。5、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年2月1日，以下简称“司法解释四”）第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本规定生效后，部分地区的裁判机构据此认为员工对企业单方变更其劳动合同决定的异议期被统一缩短为1个月，笔者对此深表不认同。笔者认为，