劳动合同法的基本问题

《劳动合同法：理论与案例》主讲：陈丽如内容简介随着劳动关系的发展变化，劳动法制也在不断加强，有关劳动法制的研究成果也大量涌现，在此背景下，我们编写了这本书。本书以基本理论为线索，从实际案例到法律依据、再从法律依据到理论分析，为读者提供学习思考劳动合同法问题提供指引。全书共分为10章，在每个章节中，我们以劳动合同法的基本内容为线索，对劳动合同法的内容从理论与实际两个层面进行了系统的分析研究。体系结构新颖。根据理论问题在每章后面分别设计了阅读参考文献、本章小结、本章复习思考题等几个方面的内容，充分体现了理论与实践的结合。对劳动合同法中的相关问题分析完整，力争用简洁的语言剖析案例，说明法理，使读者能够一目了然。启发读者思考。由于我们在该教程中设有复习思考题，给读者留下了学习思考的空间，启发其运用所学知识分析和解决现实问题。适合学法学专业的本专科学生、从事劳动合同法教学的老师及关注劳动合同法的普通劳动者学习参考。第一章劳动合同法的基本问题【本章导读】本章的主要内容是劳动合同法概述、劳动合同法的适用范围、劳动规章制度的制定及劳动关系的三方协商机制。劳动合同是整个劳动关系的核心，是劳动关系的基础。劳动合同法的基本问题，是认识和学习该部门法的前提和基础，必须作为一个首要的问题予以掌握和理解。1.1劳动合同的概述1.1．1劳动合同的概念和特征1.劳动合同的概念我国《劳动法》第16条明文规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”2008年5月1日施行的《劳动合同法》未对劳动合同的概念作出界定，但却非常强调劳动合同的书面形式。综合理论与立法的表述，我们认为所谓劳动合同是指用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利义务关系的书面协议。2.劳动合同的特征1）主体的特定性2）劳动者地位的双重性3）内容具有较强法定性1.1劳动合同的概述3.劳动合同与劳务合同的区别1）主体不同。2）主体的地位不同。3）主体的待遇不同。4）合同的内容不同。5）合同的形式不同。6）适用的法律不同。7）纠纷的处理方式不同。1.1劳动合同的概述1.1.2劳动合同的性质1.国外有关劳动合同性质的学说1）租赁契约说。2）身份契约说。3）雇佣合同说。4）特种契约说。2.我国有关劳动合同性质的学说1）公法说。2）私法说。3）社会法说。1.1劳动合同的概述1.1.3劳动合同的分类劳动合同按不同的标准，可以分为不同的类型：1.按照用工形式划分按照用工形式，劳动合同可分为全日制劳动合同和非全日制劳动合同两种。2.按照劳动合同的期限划分《劳动合同法》第20条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”与此同时，劳动合同亦可划分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同及以完成一定的工作为期限的劳动合同三类，这也是关于劳动合同的基本分类。3.按照劳动合同主体的数目为标准划分按此标准，可将劳动合同分为个人劳动合同和集体劳动合同两类。1.2劳动合同法的立法背景与宗旨1.2.1《劳动合同法》颁布实施的重要意义1．有利于更好地保护劳动者合法权益制定《劳动合同法》是尊重劳动，保护劳动者的重要举措。2．构建和发展和谐稳定的劳动关系落实科学发展观、构建和谐社会是我们当今社会的主要发展任务。3．有利于完善劳动合同制度劳动合同在保护劳动者各项劳动保障权益中发挥着关键作用。1.2劳动合同法的立法背景与宗旨1.2.2《劳动合同法》的立法背景劳动合同是整个劳动关系的核心，是劳动关系建立的基础。劳动合同法是调整用人单位和劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同行为的法律规范的总称。《劳动合同法》出台的背景主要是：1.已有的法律滞后1）《劳动法》对劳动合同的规定过于简单。如试用期、违约金、竞业禁止等内容的规定都过于笼统。2）劳动合同签订率抵。3）劳动合同短期化严重。4）用人单位往往利用其处于强势的地位签订劳动合同2．建立统一的劳动力市场需《劳动合同法》由于劳动法规定的滞后，各地制定了地方性的法规，但是，地方性法规的问题在于，各地的立法之间的差别较大，立法的不统一，也给用人单位带来了麻烦，企业的异地用工的麻烦比较大，因此，建立统一的劳动力市场，需要统一的劳动合同法。3．社会经济的发展需要劳动合同法1.2劳动合同法的立法背景与宗旨1.2.3.劳动合同法的立法宗旨《劳动合同法》的立法宗旨有三层意思。1．完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人双方的权利义务有必要完善劳动合同制度。《劳动合同法》的颁布实施，就是用专门立法的方式，对劳动合同进行规范，明确劳动合同双方的权利和义务，促进和谐劳动关系的建立。2．保护劳动者的合法权益3.构建和发展和谐稳定的劳动关系1.2劳动合同法的立法背景与宗旨1.2.4.《劳动合同法》与《劳动法》的关系我国《劳动法》于1995年1月1日起实施，劳动法第16条明确规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”1.劳动合同法与劳动法是特别法与一般法的关系2.劳动合同纠纷的法律适用1.3劳动合同法的适用范围1.3.1劳动合同法适用的主体范围1.用人单位的范围根据《劳动合同法》第2条、《劳动合同法实施条例》第3条和第4条的规定，用人单位的范围主要包括：1）企业。2）个体经济组织。3）民办非企业单位。4）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。5）劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，在与劳动者订立劳动合同时，可以作为用人单位。6）国家机关、事业单位、社会团体。2.劳动者的范围作为劳动合同主体的劳动者，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并受用人单位雇用的自然人。1）与企业、个体经济组织、民办非企业单位建立劳动关系的劳动者。2）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。1.3劳动合同法的适用范围1.3.2劳动合同法适用的空间范围由于劳动合同法是由全国人大制定的，因此，劳动合同法的效力及于中华人民共和国主权所及的全部领域。因此，只要是在我国境内的用人单位，在我国境内与劳动者发生劳动关系，订立和履行劳动合同时，都要由劳动合同法调整。《劳动合同法》第2条的规定，《劳动合同法》适用的空间范围仅限于中华人民共和国境内，只要在我国领域内建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，原则上都要适用我国《劳动合同法》。1.3劳动合同法的适用范围1.3.3劳动合同法适用的时间范围法律适用的时间范围是指法律规范的有效时间。包括三个方面的内容即该部门法的生效时间、失效时间和溯及力。1.生效时间《劳动合同法》第98条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”这是《劳动合同法》时间效力的起点。我国劳动合同法的生效时间是在劳动合同法公布一段时间后，不是公布后立即生效。2．溯及力1）《劳动合同法》施行前已经依法订立劳动合同，并且在施行之日仍存续的，应当继续履行。即原劳动合同若不违反现行《劳动合同法》，就按照劳动合同原来的约定继续履行，无须签订新的劳动合同；若与《劳动合同法》相抵触，则抵触部分自2008年1月1日起无效，应当依据《劳动合同法》的规定确定和履行各自劳动权利义务。2）固定期限劳动合同连续订立的次数应当自《劳动合同法》施行后签订的次数计算，续订时开始计算。3）《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自该法实施之日起一个月内订立。4）《劳动合同法》施行之日即存续的劳动合同，在2008年1月1日以后解除或者终止的，应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算。1.4劳动规章制度我国《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”一方面，用人单位必须以制定规章制度作为其行使经营管理权和用人权的一种主要形式，这是用人单位对劳动者的权利；另一方面，制定规章制度亦是用人单位对国家和劳动者应尽的义务。所以制定规章制度既是用人单位的权利，又是用人的单位的义务。1.4劳动规章制度1.4.1劳动规章制度的内容1.劳动规章制度的概念1）它是用人单位的规章制度2）它是用人单位和职工在劳动过程中的行为规则3）它是单位的用工自主权和职工的民主管理权相结合的产物2．劳动规章制度的内容劳动规章制度所应当包含的内容，一般由各国立法加以列举规定。例如，《日本劳动标准法》规定，雇佣规则应当包括上下班时间、休息时间、休息日、休假以及有两组以上工人轮班时有关换班的事项；工资的决定、计算及支付方法，工资的发放日期及截止计算日期，以及有关增加工资的事项；与规定安全及卫生规则有关的事项等十个方面的内容。又如，我国台湾地区的“劳动基准法”将工作规则的内容列举为十二项。1.4劳动规章制度1.4.2劳动规章制度的制定程序程序是正义的保障。制定规章制度是用人单位的权利和义务，且与劳动者利益保护关系甚密，所以立法一般都规定有一定的程序。根据我国《劳动合同法》第4条及其他相关劳动法律法规的规定，劳动规章制度制定的法定程序主要应包括以下几个环节：1．平等协商程序协商程序是分两步：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。在充分听取意见后，经过民主程序后，由用人单位确定。可以说是“先民主、后集中”。2．公示告知程序劳动规章制度以单位全体职工为约束对象，且对职工利益关系甚大，所以理应为全体职工所了解，这也是职工参与原则的要求。根据〈劳动合同法〉第4条的规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。1.4劳动规章制度1.4.3劳动规章制度的效力1.劳动规章制度的效力来源我国《劳动合同法》第4条第1款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”此外，法律又对劳动规章制度的制定程序、内容等作了规定。建立劳动规章制度是用人单位的义务，用人单位内部的全体劳动者及各部门对依法制定的劳动规章制度必须遵守，所以，一般认为，劳动规章制度是一种授权“立法”，其效力来自法律的赋予。2.劳动规章制度的有效要件（1）制定主体必须合法。（2）内容必须合法。（3）程序必须合法。1.4劳动规章制度3.劳动规章制度效力的体现1）对用人单位的效力。2）对劳动者的效力。3）对司法机关的效力。4.规章制度欠缺合法性要件的后果1）承担行政责任。2）不予以适用。3）劳动者可以随时通知解除劳动合同。4）民事赔偿责任。1.5劳动关系三方协商机制1.5.1劳动关系三方协商机制的主体与内容根据《劳动合同法》第5条规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，在制定劳动法规、调整劳动关系、处理劳动争议等方面，要进行协商对话，消除误解，增加达成协议的机会，共同协调劳动关系的机制。这就是对协调劳动关系的三方机制的规定。1.三方协商机制的主体1）劳动行政部门。2）工会。3）企业代表。1.5劳动关系三方协商机制2.三方协商机制的内容工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、试用期、培训、补充保险、福利待遇、解决争议的方式等。3．三方协商机制的作用第一，协商解决劳动关系中的重大问题。如劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全与卫生等。第二，促进劳动关系的稳定与和谐。针对劳动关系中出现的问题，用三方机制进行协调，引导劳动合同的当事人双方实现劳动合同，协调劳动关系各方的利益，促进劳动关系和谐与稳定。1.5劳动关系三方协商机制1.5.2工会的地位与作用1．工会的地位1）工会有可以独立支配的财产。2）责任独立。3）诉讼主体资格独立。除此之外，工会人格的独立性还表现在工