司法考试法理学大纲复习笔记

司法考试法理学大纲复习笔记基本要求应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点：能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值；能够从整体上把握大纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进行分析、判断；能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度；注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。第一章法的本体第一节法的定义一、法律职业与法的定义1、职业的含义：指以专业法律知识为基础的法律工作。两个基本涵义：①一种专门行业（工作）②从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能法律工作可能作为一种职业存在的前提：法律人最大的职业道德和操守问题是：是否能够忠于法律专门的法律知识与法律的独立化相联系，法律从其他社会规范中逐渐分离出来，成为独立的社会规范。2、法律方法与法律思维的特征：法律工作者看待法律的职业方式①用说理的方式而非简单的暴力解决问题-----强制是为了保证说理进行②须根据法律来说理及判断和解决法律问题----以法为论据、判据（核心）③须在程序范围内，通过相应法律程序确定和解决法律问题---程序性另：法律人忠于法律的前提：法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为行为准则法律人须提高自身知识能力和法律思维水平，方能准确把握法律（要依法思考问题、又要形成对法律的个性观点立场；要了解法律外在表现形式，又要理解法律内在根据、实质）二、法的现象法的本质（一）关于法的本质的主要学说：总体分为马克思主义与非马克思主义从方法论角度来划分有三类：1、从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化根据在于法的自身A、规则论：法是一个逻辑上自我满足的规则体系，法律规则效力来源体系内部B、命令论：法是权力命令形成的规则体系，法律规则效力源于权力C、判决论（预测论）：法就是对法官的判决的预测。规范性法律文件不是法，法官的倾向和意见、法官对案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯只是法的渊源。2、法的根源是某种精神力量，法是人类精神一般发展的产物A、神意论：（最早出现）直接或间接将法归结为神的意志B、意志论：从人的意志、理性、人性角度规定、理解法。例：黑格尔：“法是自由意志的体现”。C、正义论：法是正义的思想。例：古罗马法学家塞尔苏士：“法乃善良公正之术。”3、法是社会现象交互作用的产物：19世纪末20世纪初开始（二）马克思主义关于法的本质的基本观点★法的现象与法的本质的区别和联系：法学认识的前提①含义、区别：法的现象----能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法、的外部联系的总和，是直观的感性对象（法本身）；法的本质----深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。②联系：A、在认识法的本质时，须先揭示法的现象。只有深入到法的现象领域，揭示法的现象之间的联系，才可能正确认识法的本质。B、法学研究不能仅停留在现象阶段，而必须揭示法的本质。抓住了法的本质，也就抓住了根本。1、最初表现为法的正式性，又称官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。形成方式：由法定国家机关按照一定权限和程序制定或认可实施方式：法总是依靠正式的权力机制保证实现表现形式：法总是借助于正式的表现形式予以公布（法律文件的格式、名称、术语、结构都有一定的规格和要求）2、其次反映为法的阶级性：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。A、法表面上具有一定公共性、中立性，但意志形成于与社会相脱离的国家，具有统摄全体社会成员的公共性优势，任何个人或组织的意志一旦获得国家意志的表现形式，立即具有了由公共权力保证的全体社会成员一体遵循的效力；B、国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。思考：统治阶级为什么“自愿”接受法律的约束呢？国家具有公共权力和普遍权力形式，通过国家意志表现出来的统治阶级意志也就具有高度的统一性和极大的权威性。因此，统治阶级总是把自己的共同意志和根本利益通过法律加以确认。遵守法律，恰恰是对本阶级最大利益的维护。在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中体现，并随着法律的实施，起到将全体社会成员行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用任何法律都是以国家权力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。3、最终体现为社会性：法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。马克思主义法律理论观点：国家不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并动用国家权威予以保护。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。三、法的特征（一）规范性：法是调整人的行为的社会规范1、社会规范是指人与人相处的准则，是维系人们之间交往行为的基本准则，是维系社会本身的存在的制度和价值，具有社会性和个人性。法律是社会规范之一。2、与非社会规范的比较：A、自然法则：自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，不具有文化的意蕴。而法作为一种社会规范也是一种文化现象。B、技术规范：调整人与自然的关系，规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然。法作为社会规范是调整人与人之间的社会关系的，违反社会规范会招致来自社会的惩罚，而不仅是自然的惩罚。3、与其他社会规范的比较：法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人的内心发生作用，不仅是人行为的准则，也是人的意识、观念的基础。（二）国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范1、社会规范的产生类型：自然自发形成：如道德、习俗、礼仪人为自觉形成：如宗教规范、政治规范、政策、职业规范、纪律、法律2、法律与其他人为形成的社会规范的区别：形成机构法律：形成于公共权力机构，具有公共性特征其他：或出于某一社会组织、或出于某一宗教团体、或出于某一生产生活单位，不具有普遍的公共性特征3、国家形成法律的基本方式：（1）制定法律：享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。即形成成文法、制定法。一般具有系统的条文化的逻辑结构，形式上类似于自上而下的命令体系。（2）认可方式形成法律：对社会中已有的社会规范赋予法的效力。A、国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；B、立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯、按政策办”等规定。（三）普遍性：法是具有普遍性的社会规范1、在国家权力所及范围内，法具有普遍效力或约束力2、法律面前人人平等，平等、普遍适用于一切人3、法虽具有民族性、地域性，但法律内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向(四)法是以权利义务为内容的社会规范（1）通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。权利义务具有普遍性，针对一切社会组织、国家机构、公民。此点不同于其他社会规范。（2）区别于自然法则：自然法则不存在人的选择问题，一定的条件具备后，必然出现一定的结果。法律以权利义务为内容，一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事，具有选择性。（五）强制性、程序性：法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范（1）法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制，是一种最具有外在强制性的社会规范。（2）法律制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。因国家暴力应是一种“合法”的暴力，国家权力必须合法行使，符合实体法、程序法的要求。法的程序性是法律区别于其他社会规范的重要特征。四、法的作用法的作用泛指法对社会发生的影响。法的作用与法的本质及目的是密切联系、相互作用的：（1）法的产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的，也具有相对的独立性，能促进或延缓社会的发展；（2）直接表现为国家权力的行使，法律的作用与国家的地位和作用互为表里；（3）法的作用本质上是社会自身力量的体现。根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，可将法的作用分为规范作用和社会作用：规范作用是法作用于社会的特殊形式；社会作用是法规范社会关系的目的。（一）规范作用：五种，取决于法的特征规范作用种类定义（含义）作用对象表现形式指引作用法对本人的行为具有引导作用。本人行为法律对人的行为方式是规范性指引，通常采用两种方式：一是确定的指引，即设定义务，要求人们必须为或不为；二是不确定的指引，即宣告权利，由人们选择。评价作用作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。他人行为有助于提高公民法律意识，保进公民自觉守法教育作用通过法的实施使法律对一般人的行一般人的行为表现为示警作用和示范作用。（二）社会作用：由法的内容决定1、三个领域：社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域2、两个方向：政治职能（阶级统治）、社会职能（执行社会公共事务）（三）法的局限性：法不是万能的1、法律是以社会为基础的，不可能超出社会发展需要“创造”社会；2、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；3、法律受自身条件的制约，如语言表达力的局限。第二节法的价值五、法的价值的含义1、定义：指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。2、含义：（1）法的价值也体现了一种主客体之间的关系。法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础；（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。法的价值意味着它能满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求；（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。对法价值的研究不能以现行的实在法为限，还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是最符合人的需要。3、法的价值的概念不等于法律作用或法律效用等概念，法律本身所有的各种属性（如各种作用、阶级意志性和强制性等），只是法的价值得以形成的基础和条件。法的价值反映了主体与法律之间特定关系，是使法律更好地服从和服务于人所确定的法学范畴。六、法的价值判断与事实判断为产生影响。预测作用预先估计到人们相互之间会如何行为。人们相互之间的行为法使人的行为可预期强制作用通过制裁违法犯罪行为来强制人们守法。违法者的行为强制性是权威性的基础（一）法的价值判断与事实判断的含义1、价值判断，即关于价值的判断，指某一特定客体对特定主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。法的价值判断，指就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。2、法的事实判断，用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等进行的客观分析和判断。与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的问题，并不主张从“应然”的角度追问法律应当怎样。研究方法主要有三类：（1）规范分析法：强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，代表为凯尔森的纯粹分析法学派；（2）社会实证法：认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性，代表为法社会学派；（3）历史实证法：认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络，代表为历史法学派。（二）两者的区别：四方面判断类型主要区别法的价值判断