司法考试法理学真题解析不定项选择及主观题(2002-2009年)

司法考试法理学真题解析不定项选择及主观题（2002-2009年）三、不定项选择题（2009年）91.“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是？（）A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式C.法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性D.法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志答案：AC解析：本案考核法律关系。选项A正确。体现了“意思自治”原则。选项B错误。在有保险公司的时期的法律才有规定。选项C正确。是符合马克思的法律的本质学说的。选项D错误。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示意志。也有很多法律关系的产生，并不需要特定法律主体的意志。92.周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是？（）A.法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性B.在本案中，检察院使用了归纳推理的方法C.法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题D.法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提答案：AD解析：本题考核法律适用的目标和适用的步骤。选项A正确。法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。选项B错误。检察院用的是演绎的三段论的推理方式。选项C错误。法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这不单单解决的是事实问题，实际上是从大前提和小前提中推出的结论。选项D正确。法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推到出法律决定或法律裁决。（2008年）91.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则答案：B解析：罗马法的渊源有：（1）习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。（2）议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。（3）元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。（4）长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。（5）皇帝敕令。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。（6）具有法律解答权的法学家的解答与著述。因此，A项的说法错误。法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，因此B项说法正确，D项说法错误。C项说法太绝对了，不选。92.某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为，两国均为《巴黎公约》成员国，应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列表述正确的是：A.法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化B.科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展C.国际条约可以作为我国法的渊源D.乙公司的辩称和法院的判断表明：法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系答案：ABCD解析：法律应该与社会发展和文明进化相适应，随着社会的不断发展，法不断地发展、进步。因此，A项说法正确。科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化。同时，随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门；关于科技法的研究也随之广泛开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科，也被广泛承认。因此，科技的发展影响法律的调整范围。法对科技进步的作用，运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先，法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律；其次，法律可以对国际竞争起到促进和保障作用，可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。因此，法律可以保障科技的发展。综上，B项说法正确。当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。因此，C项说法是正确的。通过本案中乙公司的辩称和法院的判断表明可知，法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。因此，D项说法正确。（2008年·四川）91.“在中国法的发展历史上，追求'民族化'显然是一个主线，形成了'尚古主义'取向的具有保守性格的中华法系。只是到了清末出现一批主张借鉴西方法律制度的学者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分冲击。西方近代以后两大法系基本形成，两大法系的发达程度之高已被国际公认，其原因不得不归结为法的民族化与国际化的协调一致。”基于这段引文，下列表述正确的是：A.无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化B.中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他法系的文化之间没有形成交流与融合C.西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去了“民族化”特色D.沈家本是倾向于法律移植的法学家答案：AD解析：中华法系是世界五大法系之一，其他四个分别是：大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和印度法系，其中印度法系和中华法系都已经解体，现存的共三大法系。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会，而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化。因此，A项说法正确。选项B，清末法律改革，不能说中华法系与其他法系的文化之间没有形成交流与融合。选项C，本题只是说民族化受到冲击，并没有说失去“民族化”特色。选项D，沈家本主张借鉴西方法律制度，说明其观点中包含法律移植的意思。法律移植讲的就是引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。因此，D项说法正确。92.张某有祖传的玉雕一尊，委托德龙拍卖公司进行拍卖，最终被一家文化公司以140万元的价格买到。对此，下列表述正确的是：A.这个事件中只有一种法律关系B.在拍卖过程中，拍卖公司和竞拍者的关系属于隶属性的法律关系C.在该案件涉及的法律关系中，法律关系的主体既有自然人也有法人D.在本案中，导致拍卖成交的客观情况是法律事件答案：C解析：本案中存在三个法律关系，一是委托法律关系；二是拍卖法律关系，三是买卖法律关系。因此，A项说法错误。隶属性法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权利服从关系。拍卖公司和竞拍者之间的法律地位是平等的，因此不属于隶属性法律关系，而是平权即横向法律关系。因此。B项说法错误。该案中涉及的法律关系的主体有自然人张某，也有拍卖公司和竞买者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C项说法正确。在本案中导致成交的客观情况是文化公司的竞买行为，而非是事件。因此，D项说法错误。（2007年）91.我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素答案：C解析：从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利，就有相应的义务与它同时存在。所以不会出现只规定权利而没有规定相应的义务的现象。从数量上看，权利义务两者的总量《婚姻法》第33条，规定了军人配偶的义务，同时也相应的规定了军人的权利。所以A项错误。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，B项说法错误。法律规则的构成要素包括假定条件、行为模式和后果。本条规定并没有包含后果，D项说法错误。92.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：A.该规定没有体现法的普遍性特征B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则C.该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况D.该规定说明：政治对法律没有影响答案：C解析：法是具有普遍性的社会规范，这是法的特征之一，A选项说法错误。法与政治是有密切关系的，D选项错误。B选项也是不对的，这样规定是为了更好地实现法律面前人人平等。93.某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是：A.对该条款直接作出法律解释B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释D.提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释答案：B解析：根据《立法法》第四十三条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。（2006年）91.杨某是某省高速公路建设指挥部的处长，为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼，使该承包商顺利地拿到了工程款，然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了《刑法》第385条的规定，构成受贿罪，判处杨某有期徒刑10年。杨某不服，提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪，撤销一审判决，宣告杨某无罪。理由是，该工程的建设指挥部是一个独立的单位，其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理，因此，该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外，该承包商的工程结算款不属于不正当利益，杨某的行