司法考试法理学经典复习资料

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试法理学经典复习资料第一章法的本体(一)法律解释1.法律解释的含义注意一点：法理学教材中讲的法律解释，是从规范性法律解释这个角度上讲的，指的是全国人大常委会、最高院、最高检作出的解释。2.法律解释的种类(1)最重要的一个分类：正式解释与非正式解释。正式解释就是有权主体作出的解释，具有规范性的效力。无权解释，就是无权解释，不具有规范性的效力，甚至没有任何法律效力。正式解释，根据解释的国家机关的不同，可分为立法解释、司法解释和行政解释。(2)限制解释、扩充解释、字面解释例1：婚姻法规定，“婚姻法上的子女，包括婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女”。这五种解释是什么解释?扩充解释。例2：从民法来看，近亲属包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙女子、外孙女子，还包括其他有抚养赡养关系的人，刑事诉讼法则规定，近亲属包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹……。可见，刑事诉讼法的解释为限制解释。3.法律解释的方法看一下即可，具体包括：文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。其中，最重要的是目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。注意：“这是讲的目的不仅是指原来制定该法律的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条，个别制度的目的。”这里要注意的是，全国人大常委会可作出法律解释，而在作法律解释时，需有特定机关提出法律解释案。提法法律解释案的主体包括：中央军委、国务院、全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，此外，还有一个较特殊的即省级人大常委会。(二)法律推理1.法律推理的概念法律推理，就是在法律论辩中，运用法律理由的过程。简单地说，法律推理无非就是前提加法律上的理由，然后达到一个结论。在法律上，其前提有两个：事实和法律。结论是具有法律约束力的决定。2.法律推理的类型文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(1)演绎推理。由大前提、小前提和结论三部分组成。(2)归纳推理。例：有甲、乙、丙三个案例，存在某种相似性，把相似性抽象出来，形成一般的规则。这就是一个归纳的过程。(3)类比。例：在先判例只有一个，现也审理这样的一个案件，这两个案件存在某种相似性。运用在先判例的同样的方法来处理现在的案件，就是类比。在法理学上，前两章是重点，后两章是在前两章基础上的继续阐述。现在，梳理一下前两章的内容。第一节法的本体首先，法的定义，即法是什么。可从本质、特征、作用三个方面来认识法是什么，法的本质分三个层次来把握：一是正式性;二是阶级性;三是社会性。特征有五个方面;一是规范性;二是国家意志性;三是普遍性;四是以权利义务的内容;五是强制性与程序性。作用分两大方面：规范作用和社会作用。规范作用分五方面，社会作用分两个方面。第二节法的价值。法的价值分为基本价值和一般价值。基本价值有三：自由、秩序、政。在法的价值发生冲突时，可采纳的处理原则有三个：一是位阶;二是平衡;三是比例。第三节法的要素。有三个要素：法的概念、法律规则、法律原则。就法的概念而言，注意其分类。法律规则，注意其逻辑结构和分类。法律原则，注意法律原则与法律规则的区别。第四节法的渊源与分类。对法的渊源，首先要从效力渊源来理解。注意正式渊源与非正式渊源这种分类。我国的非正式渊源包括习惯和国家政策。至于其他具体的渊源，把握由哪些国家机关制定，该国家机关的制定权范围，同时把握制定过程中有哪些批准程序。分类，并不很重要，注意一下即可。第五节法律部门与法律体系。这是从内容上来把握的。注意划分法律部门的标准：主要是调整对象，其次是调整方式。把握法律体系时，注意两点，一是仅指国内的，不包括国外的;二是指现行的。第六节法的效力。第七节法律关系第八节法律责任。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载法律关系无非是有效力的，法律规范在现实生活中的实现而已。如果法律关系遭破坏，则通过法律责任的追究来恢复正常的法律关系。第二章法的运行首先是立法，通过执行、司法、守法，法律规范得以在现实生活中实现。法律监督则是对法的运行过程进行监督。法律推理与法律解释是法律运行的一个环节。第三章法的演进(法的现代化是新增内容，法的传统是考查的重点，每年都会涉及到。)教材中，我们强调以下几方面：第一节法的起源1.法产生的过程与标志法产生的根源有：经济根源、阶级根源、社会根源。主要注意法产生的主要标志：一是国家的产生;二是权利义务观念的形成;三是法律诉讼和司法的出现。2.法与原始社会规范的区别(见61页，实质上就是把握法的特征。)3.法产生的一般规律：(1)法的产生经在了从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整的发展过程;(2)法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程;(3)法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。第二节法的历史发展法的历史类型，其实是一种分类。分类标准为阶级性。具体而言，法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、资本主义和社会主义法，注意区别法的历史类型、法的体系、法的渊源这几个概念。例：我国的法律渊源有民法、刑法。这不对。资本主义法：(1)注意，在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：商法的兴起，罗马法复兴，资本原始积累的法律的出现，宪法性法律的开始制定。(2)自由资本主义时期，民法的三大原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(3)资本主义法的发展，垄断资本主义时期出现了“社会本位”现象。法的继承与法的移植：(1)注意二者的区别：法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。(2)法的继承和根据和理由：社会条件的历史延续性、法的相对独立性、法作为人类文明成果、法的发展历史看一下即可。(3)这里强调一下法的继承的内容：第一，法律术语、技术、形式;第二，有关社会公共事务的法律规定;第三，反映市场经济规律的法律原则和规范;第四，反映法的一般价值的原则。关于法的移植：(1)法的移植的必要性，2002年已考过。(2)法的移植的类型：第一，经济、文化、政治处于相同或基本相同发展阶段的国家之间相互移植;第二，落后国家对发达国家的移植;第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。第三节法的传统一、法的传统与当代中国法的传统法的传统是世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。中国法的传统：(1)中国古代法的传统表现为：第一，在秩序的规范基础上，礼法结合，以礼为主;第二，在秩序价值基础上，等级有序，家族本位;第三，在规范的适用方面，恭行天理，执法原情;第四，在法律体系的内容结构上，民刑不分，重刑轻民;第五，在秩序的形成方式上，追求无讼。(2)现代法的传统。从文化的角度讲，现代中国法律文化的渊源主要有：文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载第一，社会主义的;第二，西方法律制度和法律思想;第三，中国古代法传统。二、法律意识法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。1.法律意识是法律文化最内在的、深层次的因素。2.法律意识的作用，体现在立法、执法、司法、守法等方面，不必多说。三、两大法系划分的依据主要是法的传统。这里强调一点：美国、英国属英美法系，但是在英国的某些地区，属大陆法系，如英国苏格兰具有很浓重的大陆法系因素，而美国路易斯安娜州的法律具有大陆法系的特征。加拿大的魁北克省也保留着大陆法传统。两大法系的区别：(1)从法院体系来讲，英美法系国家的法院对三大诉讼是一块儿受理的，但在大陆法系有独立的行政法院。(2)法律概念上，如大陆法系有“物权”概念，英美法系无此概念，而是用“财产”这个概念。(3)法律适用技术上，大陆法系常用的是演绎推理，英美法系常用的则是归纳和类比。(4)法律观念上也存在区别。第四节法的现代化外源型法的现代化与特点：(1)具有被动性;(2)具有依附性;(3)具有反复性。第五节法治理论一、法制与法治的区别法制指法律制度的总称，法治强调的是一种治理，社会主义法制包括两个层面：一是制度，同时也包括实践。社会主义法治则是指社会主义国家依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。法治与法制的主要区别：(1)法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威;(2)法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性;文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(3)法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法制没有这些涵义。二、社会主义法治国家。社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。1.制度条件：(1)法律体系;(2)法制机制;(3)司法系统、司法队伍;(4)律师制度。2.思想条件：(1)法律至上;(2)权利平等;(3)权力制约;(4)权利本位第四章法与社会第一节法与经济1.注意法与科学技术科学进步对法的影响：A.对立法的影响;B.对司法的影响;C.对法律思想的影响;D.对法律方法论的影响。2.法对科技进步的作用：A.运用法律来调整科技管理活动;B.对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极的促进作用;C.对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。第二节法与政治1.这里着重把握的是法与执政党政策的区别。二者的区别有：(1)意志属性不同;(2)规范形式不同;(3)实施方式不同;(4)调整范围不尽相同;(5)稳定性、程序化程度不同。2.法与国家(1)法与国家的一般联系注意：这里的“国家”，指的是国家政权或国家权力意义上的国家，换句话说，这里说的就是法与国家权力的关系。(2)法与国家权力构成互相依存，相互支撑的关系。首先法赋予国家权力的正当性、合法性，其次国家权力存在的基础有四：国家义务实惠，个体权利保护，社会整合，法的创设和实施的需要。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(3)法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法对权力的合法性予以确认，同时也对权力予以约束和限制。近现代法治的实质就在于“控权”。第三节法与道德1.法与道德的区别：(1)生存方式上的建构成与非建构性;(2)行为标准上的确定性与模糊性;(3)存在形态上的一元性与多元性;(4)调整方式上的外在侧重与内在关注;(5)运作机制上的程序性与非程序性;(6)强制方式上的外在强制与内在约束;(7)解决方式上的可诉性与不可诉性。2.法与道德的联系：(1)本质上联系，关注的是恶法与为法的问题;(2)在内容上的联系，存在相互渗透的密切联系，法律是最低限度的道德;(3)功能上的关系，各具优势，形成互补。现代强调的是“法治”，法律为主要手段，道德为补充手段。第四节法与宗教1.法与宗教的联系法与宗教的联系：(1)法在起源阶段同宗教有着一致性关系，总是与宗教典礼和仪式密切相关;(2)在人类早期阶段，公共权力总是借助于神的力量来支撑;(3)宗教同法的价值有某些相通之处，两者的出发点和目的都包括“使人同善”。(4)法和宗教都是实现社会控制的规范体系。2.法与宗教的区别(1)产生的历史条件不同;(2)产生方式不同;(3)调控范围和作用不同;(4)调整方式和实现方式不同;(5)形式不同。3.法与宗教的相互影响宗教对法的影响体现在三个方面：一是立法;二是司法;三是守法。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载法对宗教的影响，在不同的国家有所不同。在政教合一的国家，法对宗教的影响是双向的：一方面，法可